诉讼前委托造价咨询的效力--《建设工程司法解释（二）》第十三条解析

诉讼前委托造价咨询的效力--《建设工程司法解释（二）》第十三条解析

建设工程诉讼案件中，工程款未结算情况下，需要工程造价鉴定或工程造价咨询，造价鉴定或造价咨询最终意见对工程款裁判金额有重大影响。《建设工程司法解释（二）》十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”（以下称条文），该条文解决了一方当事人不认可共同委托有关机构、人员出具的咨询意见，向人民法院申请鉴定，应如何处理的问题。

一、工程造价鉴定和工程价咨询的区别

当事人共同委托工程造价咨询机构出具工程造价咨询意见与诉讼中当事人申请人民法院委托鉴定机构鉴定或者人民法院依职权委托鉴定机构出具鉴定意见性质不同，内容有异，彼此间不能替代。主要区别如下：

1、性质区别：工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院委托，在诉讼案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别，判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见本质上是司法机关委托鉴定机构就专门性问题进行鉴定得出的鉴定结果。

 工程造价咨询是指工程造价咨询机构与当事人签订《工程造价咨询合同》接受当事人委托，对工程造价的确定提供专业咨询服务所出具的咨询意见。咨询意见本质上是作为受托人的咨询机构按约定向作为委托人的当事人交付的工作成果。

2、委托主体和时间区别：鉴定意见委托人是司法机关或者仲裁机构，鉴定机构的鉴定行为发生在诉讼过程中，所形成的鉴定意见属于《民诉法》规定的八种证据形式之一。

咨询意见委托人是当事人等民事主体，咨询机构的咨询行为主要发生在诉讼程序之外，所形成的咨询意见本身非鉴定意见，是属于民事委托中形成的工作成果。

3、严谨性区别：工程鉴定意见活动在人民法院的监督约束下进行，经过鉴定资料质证，鉴定意见质证、补充鉴定等诉讼程序，通常较为严谨的体现工程价款。

工程造价咨询当事人双方提交资料，咨询资料未经质证，咨询活动缺少法院的监督，咨询意见严谨性往往存在重大问题，甚至存在造价咨询机构故意降低或增加工程价款等更为严重的问题。   

二、当事人含发包人、承包人、分包人、转包人等，诉讼前、诉讼中、诉讼后均可以适用该条文。

1、条文规定的当事人不能简单的理解为发包人和承包人，在司法实践中，除了承包人和发包人常见的纠纷类型，还包括承包人与分包人，承包人与转包人之间因共同委托工程造价咨询后一方不认可该咨询意见产生的争议。本条文中的当事人包含发包人、承包人、分包人、转包人等。

2、条文规定诉讼前委托，主要是因为司法实践中，工程造价咨询机构接受委托，出具工程造价咨询意见多数都在诉讼前，从而条文仅将常见的当事人诉讼前委托工程造价咨询机构出具咨询意见写入该条文。但并不意味着当事人不可以在诉讼中，诉讼后自行委托工程造价机构出具咨询意见，更不意味着出现了当事人一方或双方诉讼中、诉讼后自行委托工程造价咨询时，当事人不能在诉讼中向人民法院申请鉴定。无论是当事人在诉讼前、诉讼中、诉讼后委托工程造价有关机构或人员出具造价咨询意见，都属于条文规范对象的范畴。

三、咨询造价机构应有相应的造价咨询资质。

目前建设工程领域提供工程造价咨询服务的有关机构有工程造价咨询公司、有工程造价资质的建设银行、有工程造价资质的会计师事务所、评估事务所等。实践中，一些评估机构不具备工程造价资质，仍利用当事人信息不对称，出具不适格的工程造价意见，根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效...”之规定，没有资质或超越资质出具的咨询意见无效。

需特别注意的是，条文中规定相关人员也可以出具造价咨询意见。实践中，有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖，委托特定的专家学者出具专业咨询意见情形，专家学者并不是我国现行法律规范文件所确定的有权从事工程造价的咨询主体，造价咨询主体是造价机构。因“人员”并非法律规范文件规定的造价咨询主体，且条文中“人员”的如何限定《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书也未作明确，笔者认为，咨询机构尚需造价咨询资质，咨询人员无造价咨询资质，对于“人员”的限定应非常严格，如限定为从事工程造价领域的权威专家学者。

四、当事人不认可咨询意见要求重新鉴定不用提供证据证明存在瑕疵。

鉴定活动在人民法院监督下进行，结果相对客观、具有权威性。根据《民事诉讼证据规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许.....”之规定，因为鉴定结论相对客观，因此要求重新鉴定要求很高，需当事人提出证据举证证明存在瑕疵。

    造价咨询活动缺少法院监督等环节，咨询结果客观性难以保证，重新鉴定的要求降低也才符合实际。根据条文文义表述，只需要当事人表示不接受该咨询意见即可，不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。

五、笔者认为，除外条款“双方明确表示受该咨询意见的约束”，应理解为：咨询意见出具后，双方明确表示受该咨询意见的约束。

咨询意见出具后明确表示接受咨询意见理解不存在争议，但当事人在咨询意见出具前表示接受咨询意见的约束，咨询意见出具后一方申请鉴定如何处理，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书未提及。笔者通过认真学习研究，认为明确表示的时间应该认定为在咨询意见出具以后，偏颇之处，还请批评指正。理由如下：

1、从保护当事人权益出发，应理解为咨询意见出具之后。双方当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见这一事项是双方的合意没有争议，但如咨询意见存在大量错算的情形时，仍认定拟申请工程鉴定一方必须接受该咨询意见的约束，显然过于牵强。咨询意见明显存在重大问题，就不应作为认定工程款的依据。

2、从文义理解出发，应理解为咨询意见出具之后。条文提到“该咨询意见”，按照通常理解，“该咨询意见”必然具体明确，有具体得咨询意见，也才能存在是否认可，是否确认受约束的问题。同时司法实践中，虽然咨询意见存在问题，当事人为了尽快解决问题，放弃自身利益，同意认可咨询意见的情况不少，咨询意见认可后，诉讼中却以不认可咨询意见提出鉴定，如果没有除外条款，则法院就得同意鉴定申请，显然违反诚实信用原则，除外条款的规定应该是防止认可咨询意见后反悔申请鉴定的情况。

3、根据司法解释出台的背景和精神，应理解为咨询意见出具之后。条文出台前，司法实践中，咨询意见和鉴定意见的含义混用，咨询意见视为鉴定意见使用，申请重新鉴定要求严格。根据条文内容，允许当事人不认可咨询意见时就可以提出造价鉴定，是对申请重新鉴定的条件极大放松，意味在咨询意见问题不大也可以提出鉴定申请，立法精神显然对于咨询意见申请重新鉴定的要求越来越低。鉴定意见存在问题尚可根据《民事诉讼证据规定》二十七条、二十八条等规定申请重新鉴定，补充鉴定，咨询意见存在问题要求重新鉴定就更不应存在争议，从而条文理解为对咨询意见出具后的明确同意约束更为符合司法解释出台背景和精神。