建设工程优先权担保债权的范围如何确定？

一、建设工程优先权所担保的债权范围

关于建设工程优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条规定为“建设工程的价款”，最高人民法院《建设工程优先权批复》第3条更将其进一步限定为“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。

1.承包人为建设工程所垫付的资金是否属于建设工程优先权担保的债权范围

该问题在《合同法》颁布后争议较大，其主要争议在于垫资施工是否合法，如果认为该行为违反不正当竞争法等相关法律规定，属于违法行为，则承包人是否可以就其违法行为形成的工程款债权行使优先权?最高法院《建设工程优先权批复》最终采纳了将垫资款纳入承包人优先权担保债权范围的观点。理由主要有：第一，认定承包人垫资违法的主要法律依据是建设部、国家计委、财政部1996年6月4日下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(建〔1996〕第347号，现已失效)及2006年1月建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行下发的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市〔2006〕号)，该两个文件在性质上既不是法律，也不是行政法规，因此，认定垫资行为无效的法律依据不充分；第二，工程承发包中的垫资约定往往是承、发包双方的真实意思表示，也是建筑行业和建筑市场的惯例；第三，依据法律文义解释的原则，《合同法》第286条中的“价款”应当包括垫资款。目前司法实践上对该问题已不存在争议。如江苏高院《建设工程意见》第21条规定：“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程约可作为建设工程的成本看待。《合同法》第286条规定承包人优先权的范围为“建设工程的价款”，这里的价款是指工程结算的全部价款，从文义解释的角度并来将利润排除在外。最高法院《建设工程优先权批复》的起草者也认为，《建设工程优先权批复》第3条规定的材料款等实际支出的费用，是指承包人为建设工程面实际支出的费用，并不仅指材料款。“这四部分构成工程价款的整体，不成当从中分解出哪部分不可优先受偿。工程价款并不仅包括施工工人工资。施工工人工资仅是发包人应向承包人支付的工程价款的一小部分，如仅对施工工人工资进行保护，则依劳动立法即可，无须合同法另行规定。“依该解释，《建设工程优先权批复》第3条也未将利润排除在优先权担保的债权范围之外。最高法院法官在之后的解释中也认为：“享有优先保护的建筑工程价款的范围界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润。”

(2)比较其他国家和地区的立法例，未见有将工程款中的利润排除在优先权之外的立法例。例如，我国台湾地区“民法典”采“因承揽关系所生之债权说”，“债权限于因承揽关系而生，此可包括承揽人对工作物所施劳力之报酬、所投人材料及因工作而垫付之其他费用、与因定作人未依承揽契约履行所生之损害赔偿，亦即报酬请求权、损害赔偿请求权与垫款请求权是”

 (3)虽然该制度在司法实践中主要用于解决农民工工资的拖欠问题，但农民工并非该权利的主体，无权直接行使该权利，其权利只有通过承包人主张工程款优先受偿方能实现，如果承包人能够优先受偿的实际支出费用均要用于支付农民工工资、材料商的材料款，而其作为自身获利的预期利润无法优先受偿，则承包人是否还有足够的动力去主张优先权?

(4)最后也是最重要的，将利润排除在承包人优先权的范围之外在实务中既不可行，亦不必要，会极大地增加司法的运行成本和当事人的诉讼成本。因为利润是建设工程价款的组成部分，要将其从价款中区分出来必须通过专业的工程造价鉴定机构进行，这也就意味着任何承包人主张优先权的案件均需要通过司法鉴定程序来完成利润的剥离，这在当事人对工程价款存在争议，工程款数额需要通过造价鉴定确认的案件并不存在障碍，可由鉴定机构在进行工程款造价的同时将利润计算出来从工程款中予以排除。但对于大量固定价的施工合同以及当事人在诉讼前已达成结算协议的案件，关于欠付工程款的争议无需鉴定，法院即可作出判决，但对于固定价及结算数额中包含多少利润，法院根本无法判断，只能通过鉴定利润比例还原的办法予以解决。比如，发包人与承包人签订的是合同价加洽商的施工合同，工程竣工后，双方经协商让利后达成结算协议，确认工程总造价为1000万元，发包人未予支付，承包人诉至法院要求发包人支付欠付工程款1000万元，并要求确认其享有优先权。法院在审理时，对于欠付工程的问题，因双方已达成结算协议，可直接判决发包人支付欠付工程款1000万元，但对于优先权的范围问题、如采利润部分不属优先受偿范围的观点、就必须委托鉴定机构依据合同约定对工程款的数额和利润的比侧进行鉴定。假定鉴定结果为工程造价1200万元，其中利润为96万元，利润占工程款的比例为8%，因无法确认双方达成结算的1000万元是承包人对100万元总工程款中哪部分的放弃，故只能将利润的比例还原到结算协议的数额中，即承包人对1000万-1000万元x8%=920万元享有优先权。如果认为利润属于优先权的范围，则可不需要鉴定，直接判决承包人对1000万元享有优先权、这会极大减少当事人的时间成本和鉴定成本，也可以节约法资源。再如双方在诉讼中就工程款数额达成调解的案件，调解的工程款数额中是否包含利润，是否全部属于优先权的范围?如果发包人已经支付了部分工程款，则该部分工程款中是否包含利润，优先权的范围如何确定?

3.利息、违约损害赔偿是否属于优先权担保的债权范围

依最高法院《建设工程优先权批复》的规定、包括违约金和赔偿损失在内的违约损害赔偿被排除在承包人优先权担保的债权范围之外，在司法实践中并无争议。但在具体操作中施工合同中的索赔是否属于优先权担保的范围并不十分清晰。1999版施工合同通用条款第1.21约定，索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求、紫与工程价款不同，在性质上应当属于损失，如承包人停窝工损失即属于赔的范围。因此，在理论上索赔应当不属于工程优先权担保的范围。但在结算协议或工程造价鉴定中往往将停窝工损失作为洽商变更，计人工器价款，实质上进入到工程优先权的担保范围。

关于利息的问题，实务中对利息的性质属于孳息还是损失存在不同理解，有观点认为，工程款的退延利息，性质上属于法定孳息，属手优先权担保的债权范围。但在同法实践中多将迟延利息视为损失，由过错方承担，其性质与违约损害赔偿性质相同，应作同一处理，并且，就工程款本金是否全部属于优先权担保的债权范围目前尚存在争议，因此无论将利息视为孳息还是损失，均实际被排除在承包人优先权担保的权范围之外。工程价款的利息不在优先受偿范围内。如浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第3条规定：“发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”

4.工程款债权已过诉讼时效，承包人是否可以行使工程优先权

关于主合同债权超过诉讼时效对担保物权的影响，我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对于该规定如何理解，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权，实践中存在较大争议。有观点认为，《物权法》第202条参照了《法国民法典》第2180条的抵押权规制模式，主债权诉讼时效完成后，抵押权消灭。建设工程优先权作为法定担保物权，可参照该规定适用，即工程款债权超过诉讼时效的，承包人的工程优先权随之消灭，无权再行主张。

二、建设工程优先权的标的物

1.作为优先权标的物的建设工程是否必须为发包人所有

承包人优先权的标的物是其所建的工程，承包人只能就其所建工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《合同法》第286条规定虽未设明文规定承包人优先权的标的物必须为发包人所有，但在解释上应有此限制，否则，可能使不动产所有权人在全不知情的情况下遭受不明的负担。如果承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍为工程建设，则应视为其自愿承担价款之风险，不受优先权的保护。史尚宽教授就认为，须为定作人之不动产始为法定抵押权之标的物，如为第三人之不动产，纵承揽人误信为定作人所有，法定抵押权亦无由成立，例如承揽人重大修缮之房屋系定作人所承租者即然。我国实务中亦采此观点。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定：“装修装饰工程可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”

实践中，最为常见的情形是房屋产权人作为出租人与承租人签订长期租赁合同，将整栋房屋出租于承租人，由承租人作为发包人，根据实际经营需要与承包人签订施工合同进行装修改造，其后承租人欠付工程款，承包人就该房屋主张工程价款优先权，要求在装修改造的增值范围内优先受偿的，应否支持?笔者认为，按照前面的分析，承包人的优先权应当以发包人所有的工程为标的物，但在上述例证中，发包人是房屋的承租人，并非是房屋的产权人，承包人对此应当是清楚的，并且承包人与承租人(发包人)之间存在建设工程施工合同关系，与房屋产权人之间没有任何合同关系，因此，承包人只能依据合同向承租人主张工程款债权，无权向房屋产权人主张建设工程优先权。

2.承包人优先权的标的物是否及于所建工程的土地使用权

就该问题，理论上存在不同意见。有观点认为，法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权。①而我国台湾地区高等法院八十七年度第二次民事庭推会议决议，“对台湾民法第513条规定，所谓工作所附定作人之不动产，如承揽人承揽之工作为房屋建筑，除房屋外是否亦包括该房屋之基地在内?提出讨论，结果有下列二说：甲说：承揽人承揽之工作既为房屋建筑，其就承揽关系所生之债权，仅对房屋部分始有法定抵押权。至房屋之基地，因非属承揽之工作物，自不包括在内。乙说：承揽人承揽定作人之工作虽为房屋建筑，但房屋系附着于土地，如房屋之基地为定作人所有时，承揽人因承揽关系所生之债权，对于该基地亦有法定抵押权。决议：采甲说”。依该决议，房屋之基地不属于承包人优先权的标的物。

实践中的通说认为，我国《合同法》第286条规定承包人就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿，从文义解释上“所建工程”仅指工程本身，不应包括工程所附的土地使用权。有立法例认为优先权范围包括土地使用权，其立法基础是建筑物不是独立的不动产，属于土地的附属物。而我国利期限起算点为竣工之日，未完工工程的权利期限起算点为建设工程合同约定的竣工之日。这实际上是对承包人就未完工工程主张优先权的一种肯定。

关于工程质量合格的问题，有观点认为承包人所建工程质量合格是其行使工程价款优先权的必要条件。笔者认为，工程质量合格是承包人依据施工合同所负的主要合同义务，也是发包人支付工程款的必要条件，如果承包人施工的工程质量不合格，无法修复或修复后仍不合格的，发包人有权拒绝支付工程款。基于担保物权的从属性原则，优先权所担保的工程款债权尚不存在，承包人优先权亦不存在，承包人当然也就无权行使优先权。如广东高院《工程优先权意见》第8条规定：“因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对建设工程进行处分的情形除外。

4.标的物是否必须为不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程

《合同法》第286条规定建设工程优先权的客体不得为“不宜析价拍卖”的建设工程这里应当解释为法律禁止流通物，包括国家重点工程及用途关系国计民生的工程具体为：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场，港口，公共图书馆、公共博物馆等。实践中应当对“不宜折价、拍卖”的建设工程的范围予以严格的限制。