高院法官：建设工程合同十大常见问题及实务处理（2）

07建设工程施工合同无效后的工程价款结算问题

《解释》第2条对无效建设工程合同的工程价款结算问题作了明确规定，《民法典》第793条借鉴了司法解释的规定，明确了建设工程合同被依法认定无效后，但是建设工程经验收合格的，工程价款结算参照建设工程合同中有关工程价款的约定，采取折价补偿的方式支付给承包人。《民法典》的该规定，在民事基本法层面明确了无效建设工程施工合同情形下工程价款结算的基本原则及工程价款请求权的行使规则。

（一）建设工程施工合同无效后工程价款结算的一般原则

《解释》第2条确立了建设工程施工合同无效后工程价款结算的一般原则，即建设工程施工合同被认定无效后，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定的工程价款进行结算，司法解释由此确定了建设工程质量与工程价款挂钩的工程价款一般结算原则。《民法典》第793条的规定与前述司法解释的规定虽然表述不同，但处理原则实质是一致的，比较而言，《民法典》第793条的规定包括以下内容：

一是《民法典》的规定更符合无效合同的法律效果。由司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”表述为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，更符合无效合同的法律效果和处理原则。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或老确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，虽然合同被确认无效，对物化到建设工程上的建筑材料、人工和机械等费用是无法原物返还的，只能采取折价补偿的方式予以返还。该处修改不仅进一步明确了无效合同下建设工程价款的法律性质而有利于消除司法实践中普遍存在的“无效合同有效处理”的错误认识，使无效建设工程施工合同的处理更符合民法基本法理。

二是《民法典》的规定更明晰了参照合同约定的范围。司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”，对参照无效合同的条款范围语焉不详，容易造成司法实务中对该规定的理解比较宽泛，不仅无效合同约定的工程价款条款可以参照，其他合同条款也可以参照。《民法典》对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了只有工程价款的约定条款可以参照，不包括其他无效合同条款。据此规定，参照合同约定的价款结算针对的是工程价款的计价办法、计价标准，而非付款条件、付款方式、付款期限和节点，合同约定的付款条件是否成就均不影响当事人请求按照合同约定结算工程价款【参见最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书】。①就是说，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对《合同法》第58条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价衤偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力【参见肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申1218号民事裁定书】。

三是《民法典》的规定进一步明确了行使工程价款请求权的主体。由司法解释规定的“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。依据该规定，不仅工程承包人可以请求参照建设工程施工合同约定的工程价款进行结算，工程发包人也可以请求参照施工合同的约定结算工程价款，也就是说，有权参照合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人的，既可以是工程承包人，也可以是工程发包人。一般认为，建设工程合同无效但建设工程经验收合格的情形下参照合同约定结算工程价款是司法解释和《民法典》确定的工程价款结算的一般原则，而且不论发包人还是承包人均有权请求参照合同约定结算工程款，但该规定并非工程价款结算纠纷的冲突解决规范，不论当事人双方是否主张，是否同意参照合同约定结算，法院都会将此规定作为裁判依据，除非双方另行达成结算协议。但《民法典》确立的无效建设工程施工合同工程价款的处理原则，仅适用于建设工程经验收会格的情形，对于建设工程未经竣工验收合格的，若当事人各方就工程价款结算达不成协议，一般仍需采用委托司法鉴定的方式结算工程价款。

四是《民法典》的规定扩张了参照合同关于工程价款约定结算的范围。由司法解释规定的“建设工程经竣工验收合格”修改为“建设工程经验收合格”，拓展了无效合同情形下工程价款结算的范围。“经竣工验收合格”往往通常理解为承包人施工的全部工程已完工，并业经竣工验收，此时才能参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，但建设工程实务中，有些分部分项工程在建过程中即进行了验收并质量合格，也有些建设工程未完工，承包人即撤场，但各方当事人对已完工的工程进行了验收并质量合格。前述情形下，依照《民法典》第793条的规定，也可以参照合同关于工程价款的约定折们补偿承包人，即是说建设工程未竣工的情况下，部分在建工程经验收合格的，工程价款的结算也适用该规定。同时，依据《民法典》第799条的规定，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程经验收不合格或修复后经验收不合格的，不存在参照合同关于工程价款的约定折价补偿的问题，只能按照过错赔偿合同无效造成的损失；修复后经验收合格的，依照《民法典》第793条第2款的规定，由承包人承担修复费用，并可以参照合同关于工程价款的约定行使折价补偿请求权。

《民法典》规定了无效建设工程施工合同下工程价款结算的一般原则，但是，建设工程施工合同被依法认定无效，当事人之间就已完工程的价款结算达成的结算协议，一般属于具有独立性的约定，故即使建设工程施工合同被认定无效，该协议对当事人仍具有约束力【参见昌宁县珈源电力开发有限公司、保山市辛街建筑工程有限责任公司合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申3395号民事裁定书】。

建设工程施工合同被认定无效后，施工合同中约定的工程价款结算条款能否有效适用，司法实务中存在不同的理解，有的认为该结算条款属于《合同法》第98条规定的清理条款，仍具有适用的效力。但最高人民法院类似案例的裁判意见对此认为，合同法》第98条关于合同中结算和清理条款的规定，并不涵盖合同无效情形，当事人一方关于双方签订的合同虽无效，但其中清理条款有效的主张没有法律依据，双方在合同中关于承担违约责任的约定，也因该合同无效而无约束力【参见朱华云、长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民中331号民事裁定书】。合同无效不同于合同解除，合同解除的情形下，工程结算条款可以视为《合同法》《民法典》规定的清理条款继续适用，但建设工程施工合同被依法认定无效时，相关的结算条款自然也应认定无效，否则有违无效民事法律行为的基本法理。

（二）多份建设工程施工合同均无效时的工程价款结算问题

实践中基于建设工程施工合同的特点所致，当事人之间存在多份建设工程施工合同的情形非常普遍。《解释》第2条和《民法典》第793条仅是确定了参照合同约定的工程价款条款作为结算工程价款的依据，但同一建设工程项目中如果存在多份建设工程施工合同，而多份合同均被认定无效，此时以哪份合同作为结算依据，在实务中当事人间往往争议很大。《解释（二）》第11条对此作了具体规定，确立了实际履行合同优先和最后签订合同优先的原则。适用该司法解释时需要注意的是：一是多份建设工程施工合同存在于同一建设工程中，也就是说多份合同所指向的是同一建设工程，虽然存在多份合同，但工程的范围、设计、质量等内容没有发生变化或者实质性变化；二是多份建设工程施工合同的主体应当是指同一建设工程的发包人和承包人及相关利害关系人，包括借用资质、转包、违反分包情形下签订的施工合同，若承包人不一致，则不具有适用该规定的空间，如承包人没有履行完施工义务退场后，交由另一建筑施工企业继续施工发包人与新接受工程的承包人签订的合同，虽然同一建设工程，但不属于司法解释适用的情形；三是建设工程质量经竣工验收合格，这与《解释》第2条规定的精神相一致；四是对于实际履行的合同难以确认的，应当以最后签订的合同作为结算依据。实践中对于哪份合同属于实际履行的合同往往难以确定，这是建设工程实务普遍存在的现象，在此情形下则以最后签订的合同作为结算依据。

（三）建设工程施工合同无效后损失赔偿的认定问题

《解释》第2条和《民法典》第793条仅明确了无效合同的工程价款结算参照合同约定的计价办法、计价标准，而对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，《民法典》和司法解释未置明文规定，司法实务中争议较大，因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。司法实践中有些高级人民法院发布的指导意见明确可以参照合同约定确定损失的大小。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，建设工程施工合同无效，但按照《解释（一）》第2条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程价款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。

建设工程施工合同被认定无效后，依据原《合同法》第58条的规定，一方给对方造成损失的应当予以赔偿。按照学界通说，建设工程施工合同被认定无效后，受到损失-方请求对方承担的损失赔偿责任系缔约过失责任，损失范围一般限于实际损失以及缔约中产生的各项费用，如承包人主张的实际支出损失、停工窝工损失等：发包人主张的实际支出费用、延误工期的损失、工程质量导致的损失等。对损失的范用应按照“谁主张，谁举证”的原则，由主张损失的一方当事人承担举证责任，然后再按照造成建设工程施工合同无效的过错程度大小以及因果关系等作出认定。实践中有些损失数额可以通过当事人举证加以确定，而有些损失数额则难以通过当事人举证加以确定，而规范的建设工程施工合同一般会对违约损失的计算方法作出约定，如因发包人违约给承包人造成的实际支出损失、停工窝工损失等，因承包人违约给发包人造成的实际支出费用、延误工期损失和工程质量缺陷损失等。

《解释（二）》第3条规定：“建设工程施工合同无效一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此规定，在当事人不能通过举证确定损失数额的情形下，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素，从而与《解释（一）》确立的无效建设工程施工合同的处理原则相对应。

08建设工程分包合同约定的“背靠背条款”的性质和效力问题

“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。“背靠背条款”在各类合同中均可能出现，但建设工程合同中最为典型和突出。建设工程合同中“背靠背条款”是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款，有人将此形象比喻为“上流有水，下流支付”的条款。实务中分包合同如约定“以建设单位审计结果为准”“按照建设单位付款进度支付工程款”等均属于此类条款。

在分包合同中约定“背靠背”条款的情形下，一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。这就涉及“背靠背条款”的法律性质、法律效力以及承包人不当阻却条款成就产生的争议如何处理问题。由于现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定，使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。

（一）“背靠背条款”的法律性质

“背靠背条款”的法律性质，主要有附期限和附条件两种观点。附期限说的主要理由是在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题。附条件说的观点则认为，“背靠背条款”以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。笔者赞同附条件说，因为建设工程分包合同中约定的典型“背靠背条款”一般包含以下内容：承包人在收到业主支付的工程价款后，扣除相应的管理费后于某日内支付给分包人，业主未付款的，承包人拒绝支付分包人工程价款；或者根据业主付款的进度，承包人按照相同比例向分包人付款，业主未支付的，分包人不得请求支付工程款。从当事人在建设工程分包合同中约定的上述内容看，承包人向分包人支付工程价款的时间依发包人的付款时间而定，若发包人向承包人的付款条件成就，才能促使承包人向分包人的付款条件成就，可见承包人的付款行为并非必然发生的事实，故当事人在合同中约定的“背靠背条款”在法律属性上系其自行约定的条件，而非民法意义上具有确定性的期限，因此，将“背靠背条款”理解为队履行条件的条款，即在业主支付工程款这一条件满足后，承包人才有义务向分包人支付工程款，更符合当事人的真实意思。

（二）“背靠背条款”的法律效力

对“背靠背条款”的法律效力如何认定，司法实务中存在很大争议。一种意见认为，该约定符合民法总则规定的附条件的民事法律行为，不违反法律法规的禁止性规定，应是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。另一种意见认为，该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效【参见广州市第二工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第12号民事判决书】。“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效【参见金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民中1123号民事裁定书】。

【笔者认为】，“背靠背条款”所附条件或者期限不应理解为《民法典》规定的附条件或者附期限的民事法律行为，民事法律行为中的附条件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背条款”是当事人自行约定的履行付款义务的前提条件，即履行条件，不应涉及该条款是否生效或者效力问题。在建设工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背条款”没有违反《合同法》第52条的规定，原则上应认定有效。因为此种合同约定条款无明确的法律法规禁止性规定，只要是当事人之间的真实意思表示，应认定有效。但是在建设工程施工合同以及分包合同无效的情形下，“背靠背条款”原则上也应认定无效。在“背靠背条款”有效的情形下，对于分包人请求承包人支付工程价款的，承包人应当承担更多的举证责任，即承包人负有举证证明分包人未付款的举证责任，这是因为分包人何时付款、付款多少、均来源于分包人与承包人的合同约定，分包商无从知晓因而承包人应对发包人的付款事实的是否存在负有举证义务。根据附条件民事法律行为的一般原理，若分包人有证据证明承包人恶意阻碍付款条件成就的，则依据《民法典》的相关规定处理，不影响分包人向承包人主张权利。

但具体适用中应对其条件和范围做适当限制，如发包人与承包人尚未进行工程结算分包人此时主张承包人支付工程款，就违反了该项约定，但如果承包人怠于向发包人主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权受到损害的，则不宜依据该约定处理承包人与分包人之间的工程款结算问题，分包人可以依据《合同法》第73条的规定行使代位权。也有的法院案例按照诚实信用原则，认定承包商向分包人付款条件业已成就，判令支付。

09建设工程合同中的司法鉴定问题

在审理建设工程合同纠纷时会经常遇到建筑行业中的专业性、技术性问题，如建设工程造价或者工程款数额的确认问题、工程质量是否符合国家规定或者合同约定的质量标准问题、承包人拖延的工期是否具有正当事由问题等等，这些问题单纯依靠法官所拥有的知识、经验和能力难以解决，必须借助专业司法鉴定机构作出鉴定意见才能认定争议的案件事实，而因建设工程合同纠纷的司法鉴定往往涉及各方的切身利益，当事人各方会产生激烈争议。

（一）工程造价咨询企业超过资质等级做出的鉴定意见是否可以采信的问题

为了加强工程造价咨询企业的市场准入管理，我国建设行政主管部门2006年3月发布了《工程造价咨询企业管理办法》，将工程造价咨询企业资质等级划分为甲级和乙级并明确规定了不同等级造价咨询企业的资质标准和业务范围，即甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，而乙级企业只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。对工程造价咨询企业超越资质等级许可的范围出具的工程造价鉴定意见是否具有证据证明力，是否应予采信，实务中存有不同的认识，一种意见认为乙级资质的工程造价咨询企业对大型建设工程项目的鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据。"

另一种意见认为，建设部的办法为部门性规范性文件，系管理性规范，对工程造价咨询企业超越该办法规定的范围做出的鉴定意见应当予以采信。最高人民法院审理的江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中的裁判意见认为，建设行政主管部门的上述规定属于部颁规章，属于管理性规范对鉴定机构作出的鉴定意见不受影响，只要鉴定程序合法，即对方没有提供充分证据证明鉴定意见依据不足或者鉴定程序严重违法，且鉴定人员出庭接受了质询，应当加以采信【参见江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第542号民事裁定书】。

实务中一般认为，鉴定意见不同于一般的民事法律行为，不论甲级资质还是乙级资质的工程造价咨询企业，只要进入法院确定的司法鉴定人名册，均具备了进行司法鉴定的基本资质条件，如果当事人在选定或者人民法院指定鉴定机构时未提出异议，视为认可了该鉴定机构的资质条件，在鉴定机构作出鉴定意见后，当事人仅以工程造价咨询企业的资质条件为由否定鉴定意见的证据证明力的，不应予以支持。最高人民法院审理的相关案例的裁判意见认为，当事人不得依据《工程造价咨询企业管理办法》认为鉴定机构超越资质等级承接工程造价咨询业务所出具的工程造价成果文件无效，从而主张鉴定结论无效，理由是《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章，是管理性规范不能作为评判鉴定结论效力的依据。我国现行法律法规未明确工程造价类咨询机构必须进行登记管理，若该鉴定机构属于法院认定并公布的鉴定单位，当事人不得以其未在司法鉴定管理部门登记为由否定其鉴定资格【参见江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书；四川恒熙建设有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第192号民事裁定书。

关于建设工程造价咨询机构未在行政主管部门登记并办理司法鉴定机构许可证所出具的鉴定意见是否具有证据资格和能力的问题。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院法办〔2011〕446号、法函〔2006〕68号文件的规定，建设工程造价咨询机构不属于实行司法鉴定脊记管理的范围，因而建设工程造价咨询机构是否取得司法鉴定机构许可证不景响其受托进行工程造价鉴定的质证，所作的鉴定意见具有证据资格和能力【参见最高人民法院（2019）最高法民中1253号民事裁定书】。

2021年6月3日，国务院发布《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》，明确规定取消建设工程造价咨询资质，故工程造价鉴定不再受工程造价咨询资质的影响。

建设工程司法鉴定意见未经鉴定人员签字能否作为定案依据的问题。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条，《司法鉴定程序通则》第37、38条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应由司法鉴定人签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。依据上述规定，我国司法鉴定实行鉴定人负责制，若鉴定意见中鉴定人没有签字或者盖章，或者鉴定人缺乏资格等，原则上鉴定意见不能作为人民法院认定案件事实的依据【参见海南第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（2020）最高法民中1281号民事裁定书】。

（二）固定价合同的工程造价鉴定问题

如果当事人订立的建设工程施工合同约定的工程价格是固定价，依据《解释》的规定原则上对当事人申请工程造价鉴定的不予支持。因为，在工程招投标中或者双方订立施工合同时，承包人为了获得工程项目的承包权，往往采用低价中标的办法，甚至低于国家规定的工程定额标准进行投标或者作出让利承诺，而工程造价鉴定在当事人未明确约定鉴定依据的情形下，多数以国家定额标准作为依据，这就会出现订立合同时以低价取得工程，而结算时依据定额标准多获利的现象，对发包人而言严重不公，因此，采用固定价的工程价款结算原则上不准许当事人申请工程造价鉴定，但如果固定价之外，出现设计变更或者工程量的增减等情形，可以就设计变更或者工程量增减的部分工程造价通过司法鉴定方式予以核定。

对固定价合同未履行完毕的情形下，工程造价结算是参照合同约定的价款还是通过鉴定予以确定的问题。在当事人约定工程造价采取固定总价的情形下，如果承包人没有实际履行全部合同义务，造成工程未完工或者竣工，工程价款如何结算一直是司法实务中的难题。在工程未完工的情形下，无法依据合同约定进行工程结算，实务中一般是通过工程造价鉴定的方式进行结算，《最高人民法院公报》2015年第2期刊载的指导案例的裁判意见也认为，以固定价定价的施工合同，如双方未依约行，致使合同解除的在确定工程价款时，可以通过司法鉴定的方式按照定额标准确定工程造价。通过鉴定进行结算，实践中也有不同做法：一是正向计算，即依据定额标准对实际完工的工程量据实结算，并按照一定比例进行下浮；二是反向计算，即根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总额减去未完工工程的价款数额；三是按比例折算，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定固定价款乘以该系数，确定发包人应付的工程款。实务中如果施工合同有效，完全脱离合同约定对未完工工程进行结算，不是可行的方案，比较可行的做法是通过鉴定方式计算出已完工工程占合同约定的施工范围的比例，再乘以合同约定的固定总价，计算工程款比较合理。

（三）当事人不服一审裁判和生效裁判采信的鉴定意见申请重新鉴定的问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关会议精神，对于当事人不服一审裁判采信的建设工程造价鉴定意见提出上诉后申请重新鉴定的，应当慎之又慎原则上不同意当事人重新鉴定的申请。但是如果当事人有证据证明一审裁判采信的建设工程造价鉴定意见在鉴定人资格、鉴定范围、鉴定程序和鉴定依据等事项上有违法律规定的情形下，二审法院可以依据当事人的申请对建设工程合同的争议事项进行重新鉴定并须以事实上具备重新鉴定的条件为限。但以下几种情形应予注意：

一是一审期间如果当事人未就鉴定机构的鉴定资格或者资质条件提出异议，二审期间，当事人单纯以鉴定机构不具备相应资质条件为由申请重新鉴定的，原则上不予支持【参见四川恒熙建设有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民中字第192号民事裁定书】。

二是当事人依据司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》主张原审鉴定程序违法为由申请重新鉴定的应当注重审查当事人主张的原审鉴定程序违法是否具有充足的理据。因为司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》规定了司法鉴定机构和司法鉴定人员在进行鉴定活动时应当遵循和采用的一般程序规则，是判断鉴定程序是否合法的主要依据，当事人主张原审鉴定程序违法应当提供充分证据加以证明，如鉴定人未依法回避、鉴定人案情调查方式不符合规范等，若当事人不能提供充分证据证明原审鉴定程序违反司法部的上述规定对当事人重新鉴定的申请应不予准许。

在当事人不服生效裁判而申请再审的案件中，再审申请人申请再审的主要理由是对原判决采信的建设工程造价鉴定意见持有异议，并在再审申请中申请法院重新鉴定。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第399条明确规定申请再审审查期间，申请人申请法院委托鉴定勘验的，人民法院不予支持，因而再审审查中一般不会支持申请人的该项再审申请理由。对此如何处理，最高人民法院审理的类似案件的裁判意见认为，凡欲通过鉴定推翻原判决的，应当通过自行委托的方式进行鉴定后，再由人民法院判断是否符合法定再审事由，而不应由人民法院在再审审查阶段予以委托进行鉴定，对申请人的鉴定申请，应不予准许【参见盘锦市房地产开发有限公司与徐尊伟建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民中字第3367号民事裁定书】。

（四）关于当事人自行委托的鉴定结论的效力问题

在诉讼前、诉讼中甚至终审裁判后，当事人就争议事项自行委托鉴定机构出具鉴定意见，并作为诉讼证据提出上诉或者申请再审的比较普遍。依据《民事诉讼法》第79条的规定，鉴定意见以人民法院委托鉴定人为基础，即是说《民事诉讼法》规定的作为法定证据的鉴定意见应仅限于人民法院委托鉴定机构作出的，当事人自行委托有关鉴定机构就案件中的专门问题出具的鉴定意见，不属于《民事诉讼法》第66条规定的法定证据。

对于当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见的性质，以及鉴定意见是否具有证据资格和能力，司法实践中存在较大争议。有观点认为，当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见，因其形成过程及鉴定人立场并不具有司法鉴定的公开性质，因此，其证据的形成及效力更符合当事人陈述。也有观点认为，当事人自行委托所形成的鉴定意见，系通过一定的专门方法对大量涉案证据进行分析论证得出的结论，具有准书证的性质，应当允许当事人进行质证，并有条件的予以采信。当事人自行委托所形成的鉴定意见，不具有司法鉴定的性质，理论上属于私鉴定。司法实务中，对于当事人自行委托所形成的鉴定意见，因缺乏一定的客观性、公开性，很多法官极少采信作为认定案件事实的依据质言之，此种鉴定意见的证据证明力比较低，法官很难加以采信，但是当事人自行委托所形成的鉴定意见毕竟是当事人提供的就案件专门性问题，由鉴定机构进行分析论证所形成的结论，具有一定的书证性质，具有相应的证据资格和能力，应当允许当事人进行质证。

修正后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该规定虽未明确当事人自行委托所形成的鉴定意见具有法定证据的性质，但含有当事人提交此种鉴定意见并质证后，如果对方当事人有证据足以反驳，可以申请重新鉴定，肯定了当事人自行委托所形成的鉴定意见具有证据资格和能力，如果对方当事人没有充分证据加以反驳，法院结合其他证据经过认真审核认定，亦可以加以采信作为认定案件事实的依据。最高人民法院审理的相关案件裁判意见亦认为，并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为定案根据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定【参见李玉金与江苏新兴建设工程有限公司、江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民中612号民事裁定书】。

由此可见，当事人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见虽不属于法定证据，但仍具有证据资格和能力，人民法院需要综合其他证据对此类证据的证明力作出判断。

10建设工程中的表见代理的问题

表见代理是在建设工程合同履行或者建设工程实务中遇到的最为普遍性的问题，也是建设工程合同纠纷司法审判工作的难点问题。民法学界通说认为，表见代理的构成以无权代理为前提，需要具备三个基本要素：

一是具有代理权的外观，即代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象，从审查案件中遇到的情形包括被代理人曾经以书面、口头或者行为方式直接或者间接向相对人通知无权代理人享有代理权；被代理人授权代理人代理权，但授权范围不明：被代理人允许代理人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；行为人持有被代理人的具有代理权证明意义的印鉴、业务介绍信、合同专用章、盖有印章的空白合同书。

在实务中下列情形可以认定具有代理权的外观表象：①代理人订立合同以被代理人的名义；②行为人的身份职务与被代理人有关联；③代理人持有的对外材料上加盖或者企业法人代表签字的与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；④代理人与相对人交往的方式符合被代理人与相对人之间长期形成的惯常做法或者交易习惯；⑤合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；⑥被代理人曾经履行了代理人与相对人达成的合同。

二是相对人善意。对此最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条作了明确规定。

三是被代理人具有可归责性。需要注意表见代理与原《合同法》第50条规定的法人代表的表见代表的区别，表见代表一般是企业法人代表实施的行为，没有充分的理由不能否定其职务行为。

值得关注的是目前学界对表见代理的构成要件存在较大争议，争点主要在于构成表见代理需要一个要件还是两个要件，即“一要件说”和“两要件说”。“一要件说”认为只要代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表象，即可认定为表见代理无需判断相对人是否具有过失或者故意等过错，而“两要件说”则认为除代理权的外观表现外，需要相对人举证证明其无过失。从原《合同法》第49条和《民法典》第172条的规定来看，并未明确将相对人的过错作为判定是否构成表见代理的法定要件，但法实务中，不少法官按照最高人民法院的相关司法解释和司法政策规定秉持两要件说。具体适用中，只要无权代理人在实施代理行为时形成代理权的表象，一般即认定为构成表见代理，而对于相对人的过失问题考察较少，这在建设工程施工合同纠纷案件中体现得尤为突出。

我国现行的建设工程承包一般都实行项目经理负责制，以项目经理为首成立一个项目经理部。工程项目经理部系由建筑施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包的施工管理人，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的具体履行合同的部门。通俗的理解就是项目经理就是承包人委派的具体履行建设工程施工合同的全权代理人。项目经理不属于建筑施工企业的分支机构，亦不具有独立的法人资格，亦无需办理营业执照。在建设工程施工合同履约过程中，项目经理根据施工企业的授权从事工程建设行为，其在授权的范围内与其他民事主体进行市场交易，由此产生的法律后果仍由建筑施工企业承担。发生争议的，项目经理部不具有独立的诉讼地位。按照国家工商管理总局住建部发布的2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，项目经理应是建筑企业聘用的正式职工。若项目经理不是建筑企业的职工，一般情况下建筑企业与项目经理之间的关系属于挂靠关系。

建设工程施工合同司法实务中经常遇到表见代理的问题，主要有以下两种情形：

一是建筑施工企业的项目经理在履行施工合同中对外借款、承租建筑设备等、购买建筑材料设备等产生的债务清偿责任，能否适用表见代理，由建筑施工企业承担；

二是实际施工人在建设工程施工中对外借款、租赁建筑设备、购买建筑材料设备等产生的债务清偿责任，能否适用表见代理，由建筑施工企业承担。

对于第一种情形，相对比较容易认定，因为，建筑法明确规定我国建设工程项目实行项目经理负责制，项目经理作为建筑施工企业组建的责任部门或者临时机构，在建设工程施工合同履行中一般是代表建筑企业对外从事某种法律行为和事实行为的，只要项目经理所借款项、租赁设备实际用于建设工程施工，相对人足以相信项目经理在身份职务特征上具有代理权的表象，认定项目经理的行为构成职务代理或者表见代理。但下列情形值得注意：

一是项目经理冒用、盗用建筑企业的名义与材料供应商、设备租赁商等发生的买卖关系、租赁关系，而查明项目经理的上述行为与履行施工合同没有联系不能认定构成表见代理；

二是建筑企业对项目经理的授权范围非常明确具体，如不允许项目经理单独与材料供应商、设备租赁商结算，如果项目经理超越授权范围，则不宜认定构成表见代理；

三是如果项目经理对外借款、购买建筑材料和租赁设备等未实际用工工程施工，由此产生的债务也不宜认定表见代理。

对于第二种情形则需要区别对待，因为承包人将工程转包或者违法分包给实际施工人后，实际施工人独立完成工程的施工，它与建筑企业之间没有直接隶属关系，都是独立的合同主体，实际施工人在工程施工中以自己的名义对外借款、租赁建筑设备、购头建筑材料等产生的债务，没有特殊情形，原则上不宜认定构成表见代理，由建筑施工企业承担。但实际施工人以建筑施工企业的名义实施的对外借款、租赁建筑器具、购买建筑材料等行为，如果相对人有理由相信实际施工人具有代理权的表象和外观，一般按照表见代理对待。

其一，对于挂靠建筑施工企业的实际施工人，若以被挂靠方的名义对外实施的借款租赁建筑器具与第三人订立的合同。挂靠方伪造被挂靠方的公章对外签订的合同，若相对人有理由基于对挂靠关系的信赖相信公章的真实性，挂靠方的行为可因此构成表见代理，其签订的合同对被挂靠方具有约束力。

其二，实际施工人虽然以自己的名义对外签订采购建筑材料、建筑构配件和设备的买卖合同，但相对人有理由相信实际施工人的行为代表施工企业的，可以认定实际施工人的行为构成表见代理。

其三，实际施工人在购买建筑材料时，出示了由其代表施工单位与建设单位签订的建设工程施工合同或者复印件，其所购材料均为案涉工程施工所用，足以使相对人相信实际施工人系代表施工单位，施工单位应当承担向相对人支付材料款的法律责任。

其四，施工单位与实际施工人之间虽没有书面委托合同，但结合买卖前后之行为可以认定已经在事实上委托了实际施工人代为采购材料的，施工单位应当承担合同责任，实际施工人与施工单位之间虽有委托合同，但实际施工人超出所持委托书所载明的授权范围对外签订材料买卖合同，加之合同约定的交货地点均为施工工地，相对人在签约时有理由相信实际施工人是代表施工单位的，该施工单位应当承担付款责任。

其五，施工单位明知实际施工人以其名义进行施工，对买卖合同相对人而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节，其有理由相信实际施工人具有施工单位的授权，实际施工人以项目部的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果由施工单位承担【参见合肥鑫丰建筑安装工程有限公司、青海华瑞物资有限公司与合肥鑫丰建筑安装工程有限公司、青海华瑞物资有限公司等买卖合同纠纷再审案，最高人民法院（2015）民申字第1620号】。实际施工人使用项目部公章，以施工单位项目部名义施工及进行其他民事行为，施工单位作为承包人，没有予以制止。施工单位的默认使实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象，租赁的设备、器材也全部运到项目部承建的工地，用于工地施工，实际施工人构成表见代理。

综上，实际施工人在工程施工中从事借款、购买建筑材料、租赁建筑设备等产生的债务，能否认定构成表见代理由施工企业承担，要符合下列条件：

一是施工企业与实际施工人之间属于资质挂靠关系；

二是施工企业与实际施工人之间有书面委托合同，但实际施工人超出实际授权的范围从事对外交易的行为；

三是施工企业明知实际施工人以自己的名义对外从事交易行为；

四是实际施工人所借款项、所购建筑材料以及所租建筑设备用于施工企业承包的工程施工。

一般而言，建筑施工企业或者承包人将工程分包或老转包给实际施工人，因实际施工人，特别是作为自然人并无建筑施工资质，承包人应当知晓实际施工人只能以承包人的名义进行施工，包括承租建筑设备、采购建筑材料等。此种情形下，租赁商、材料商有理由相信实际施工人得到承包人授权，并代表承包人从事民事行为，因而应按照表见代理予以对待。