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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于建筑工程及房地产领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房地产纠纷、国有土地转让纠纷、拆迁补偿纠纷等辩护工作。是典型的学者型律师。

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房地产开发

房地产项目投资转让、房地产开发流程律师法律实务

一、房地产项目投资转让律师法律实务

近期以来,房地产项目转让的一个趋势是,不是一两块地的转让,而是整个项目公司出手。

目前对房地产项目公司的收购实质上仍为广义的土地使用权转让,或为土地使用权的直接转让,或为在建工程转让,或为房地产项目转让。

一、房地产公司收购相对于土地使用权直接转让、房地产项目转让和在建工程转让具有以下优点:

1、手续简单。对房地产项目公司收购只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让的变更登记手续(外商投资企业还应办理股权转让的审批手续)即可控制、管理整个项目,而土地使用权或项目或在建工程的转让却涉及到土地使用权的过户及建设手续的更名等手续,不仅合同内容复杂,而且手续复杂。

2、费用节省。土地使用权或项目或在建工程的转让需多交相当于成交金额3%的契税和一笔交易手续费。

3、开发快捷。由于房地产项目公司收购一旦办妥股权转让手续,投资者即可投入资金进行后续开发建设,对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言,无需再另行成立房地产公司。

不利之处:

债务风险难以控制。如,是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等。为此,可通过委托审计来查清公司的资产负债。如以土地使用权或项目或在建工程的价值作为项目公司收购价,则务必约定项目公司在收购前的一切债权债务均要由原股东负责清理、承担,并应提供相应的有效担保或留下一比例的转让金作为保证金等。

二、房地产开发项目转让的条件和手续

房地产开发项目,一般是指已经批准立项,取得完备的土地使用权证,并在土地上作了一定投资,完成了土地的“三通一平”和勘探、设计等基础工作,经过报建批准,取得施工许可证,具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。

在我国的房地产管理法中无明确的房地产开发项目转让的规定,但根据《城市房地产开发经营管理条例》第20条、第21条规定,“转让房地产开发项目,应当符合《城市房地产管理法》第38条、第39[y1] 条规定的条件,”“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”可见,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权转让,但又与土地使用权的直接转让有所不同,主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面,最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权,而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。

(一)房地产开发项目转让应具备以下条件:

1、转受让方应具备房地产开发经营资格(但受让方受让项目后作自用情形的除外);

2、转让方已取得项目所在地块的建设用地批准证书或房地产权证;

3、转让方持有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证;

4、项目土地使用权出让取得的,房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。

(二)房地产开发项目转让需办理的法律手续

1、项目土地使用权为划拨取得的,应办理土地使用权出让手续;

2、项目土地使用权的变更登记手续;

3、房地产开发项目转让的备案手续,具体向房地产开发主管部门办理;

4、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续,具体向规划管理部门和建设管理部门办理;

5、其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。

项目转让与在建工程转让的条件及手续基本相同,区别在于项目转让应整体转让,不能分割转让,而在建工程转让不仅可以全部转让,而且可以分割转让;又如项目转让后的开发量应归受让方,而在建工程转让后的开发量,应归转让方。

三、制作房地产项目转让合同应注意的问题

1、房地产开发项目转让必须由所有转让、受让的当事人以书面形式协商一致;

2、转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明,包括立项和规划批文等;

3、项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件;

4、已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目,应按公司法有关规定办理工商变更登记手续,同时办理房地产转让的变更登记手续;

5、成立项目公司的转让方的债权债务要明确,潜在债务的澄清,要约定公告程序;

6、未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目,应按项目土地使用的不同情况,申办变更立项和土地使用的批准手续;转让给合作各方以外当事人的,须获得原合作各方及受让方的一致同意;

7、转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续,转让时尚未付清出让金的,应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用,包括尚未付清的费用的承担方式;

8、项目转让时,项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发,转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人;

9、项目转让时,按出让合同的土地使用年限已开始使用的,转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除;

10、房地产项目转让前已实行预售的,应约定转让双方通知预购业主,并明确因此引起相应责任的处理方法;

11、均系要式的须批准的行为:合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可,以及项目转让的土地使用人(股东或权益人)或者项目功能、用途等变更手续,均需获得政府有关主管部门的许可或批准,并持有批准文件或证照;

12、以转让项目公司的股权方式,需约定:项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式,现有资产的认定,需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。

四、房地产项目转让过程中的法律风险

需要转让或不得不转让的房地产开发的停建、缓建项目一般都负有债务,其债务一般有五种情况:一是开发的房屋已实现预售,按时交付房屋是开发商所负的房屋实物形态债务;二是开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款所负债务,以及对承包人应付的工程款所负的债务,这二者都是依法享有优先权的债务,其中应付的工程款应优先于抵押权所担保的债务;三是一般债务,即开发商在项目开发过程中因采购材料、设备等所负的一般债务;四是开发商在开发项目过程中,已经以该项目对外提供过抵押担保或者以项目公司名义对外承担连带担保责任形成的债务;五是开发商对外签有已构成违约合同形成违约赔偿之债。

房地产项目转让是整个项目的转让,其转让是权利义务的概括转移,受让方受让该项目后,必须承担项目原开发商或原项目公司的全部债务责任。

五、房地产项目转让过程中转让效力合法性

1、土地使用权瑕疵导致转让合同无效

2、股权收购瑕疵导致转让合同无效。如:收购中外合资的项目公司股权必须遵守中外合资企业法的规定,股权被两家以上中方企业收购,则须外经委审批并改变企业性质。如果是国有股权出让,则必须按法定程序进行交易,否则转让合同无效。

六、房地产项目转让过程中规避法律风险策略

1、熟悉相关法律法规,依法进行项目转让的操作

2、做好转让前的调查、审查工作

3、采取合理担保制度

实务中采用的担保方式主要有保证金制度和除保证金以外的其他担保。

保证金担保,指在房地产项目转让合同中,采取分期付款方式,留下一部分尾款作为项目转让潜在风险和潜在债务的保证金。具体操作可以分为以下两种方式,一是直接以尾款的形式规定在合同中,约定尾款的支付条件。此支付条件就是在一定期限内,不发生未包含在协议内或通过协议无法预见的风险和债务。二是将尾款直接列为保证金,由公证机关提存。如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失,该款将由公证处直接支付给债权人,转让方将无权再要求获得该笔款项。如果期限届满,没有发生额外的债务和损失,提存机关将直接把该笔保证金划到转让方账下。

保证金以外的其它担保方式主要有公司担保制度、股东担保制度和银行信用的引入等,即由受让方向转让方出具银行保函。

上海建纬所在承接的一起案件中,就采取了多种担保方式。在转让合同中,其约定的付款方式除第一笔定金外,之后的每一期付款均以股权转让中的某一环节的手续完成挂钩为付款前提。同时,在签约后即由泰路公司向兴齐公司出具银行保函,证明其具有付款能力,并承诺在合同中的每一期付款条件具备后邓以付款条件。对于可能出现的未了债务,约定由兴齐公司承担,并由兴齐公司中资信较好的一方股东出具担保函。

4、借鉴境外房地产项目转让制度,如贷款人担保制度。

 

 

 

 

 

 

 

二、房地产开发项目转让的条件

房地产开发项目的转让并非是一个严格意义上的法律概念,因为房地产开发项目本身并不直接具有财产内容或直接表现为一种可交易的财产,只能说房地产开发项目的主体拥有着以土地使用权为核心的多种权利。因此,房地产开发项目的转让,就是项目原业主所拥有的与项目有关的各种权利的总体移转。而该项权利中土地使用权是核心,而且土地使用权的移转必然带动其他相关权利的转移。因此,房地产开发项目转让的实质,就是土地使用权的转让。反而言之,土地使用权的转让,也必然带动房地产项目的转让。土地使用权和房地产项目不可能分别转让。

 正因为房地产开发项目转让的实质就是土地使用权的转让,因此我国《城市房地产开发经营管理条例》明确规定:“转让房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”,而该两条内容正是针对以出让方式或划拨方式所获得的土地使用权的转让而设定的条件。

 根据上述第三十八条的规定,以出让方式取得土地使用权的,在转让房地产项目时应当符合以下两个条件:

1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

2、按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

如果房地产项目的转让欠缺上述两个法定条件,将会产生怎样的法律后果?

首先,从我国《城市房地产开发经营管理条例》及《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定的精神来看,欠缺上述任何一个条件,都将导致房地产项目的转让不能为相关行政管理部门认可,不能完成项目转让所需的相关手续的变更,受让方不能获得土地使用权,也不能获得房地产项目。也就是说,该转让房地产项目的行为不能得以完成,项目转让合同的目的不能实现。其次,从对合同的效力影响来看,单纯地审视上述关于两个条件的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定,我们可以得出一个似乎非常明确的结论,即:关于房地产项目转让的两个条件的规定属于行政法规的强制性规定,欠缺该条件则意味着违反了法律、行政法规的强制性规定,在此情形下签订的房地产项目转让合同则应当属于无效的合同。这一观点在2004年以前的司法实务中基本上得到了各级法院的普遍认同。直到2004年,才有个别法院的相关判例对此试探性地提出了不同见解。而最高人民法院在2005年8月发布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中,充分考虑到我国现行的物权变动模式,第一次明确颠覆了这一观点。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定,房地产项目的转让,如果欠缺上述第一项条件,即未取得土地使用权证书(未付清土地使用权出让金仅仅是未取得土地使用权证的原因,就土地使用权的处分而言,处分人是否付清出让金并无民事法律意义,除非出让合同对此有明确约定),则该房地产项目的转让将构成无权处分,形成效力待定的效果。因为,房地产项目的转让就是土地使用权的转让,转让方应当首先拥有针对某特定地块的土地使用权,方能转让该权利,否则其订立项目转让合同或土地使用权转让合同的行为就属于无权处分行为;而土地使用权作为一种不动产物权,拥有该物权的表征就是取得了相应的土地使用权证书。因此,转让方在取得土地使用权证书之前订立转让合同的行为,便构成无权处分的行为,“该转让合同为效力待定的合同”。其效力的补正条件为:转让方在当事人向人民法院起诉前取得了土地使用权证书,否则,该转让合同将成为一个无效合同。如果欠缺上述第二项条件,即未达到一定的投资开发条件,行政部门将不予办理与项目转让有关的权属变更登记,转让合同之目的不能达成,转让方的义务将不能完全履行。但是,转让合同的效力并不因此遭受影响,转让合同属于有效合同,而受让方可以就此通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度追究转让方的责任,从而获得救济。

此外,有一种观点认为,根据房地产业的市场准入制度,狭义的房地产开发项目的转让,受让方还必须是具有房地产开发经营资质的企业。《重庆市房地产开发管理办法》(重建委发【1995】288号)曾经明文规定:房地产开发项目的“受让方应当具备从事房地产开发的资格”。不过,目前占主流的观点认为,受让方可以是房地产开发企业之外的主体,因为受让方虽然不具备开发资质,不能独自实施房地产项目的开发权,但可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发。同时,受让方还可以选择不实施开发行为,而是将获得的房地产项目直接再转让给他方。

 鉴于开发商所从事的房地产开发不可能在以划拨方式取得之土地上进行,因此,本文所探讨的房地产开发项目转让从严格意义而言,应当不涉及到划拨土地使用权的转让。但我们不能否认,在很多法律规定中载明的“划拨土地使用权转让”,有可能使得受让方最终获得对该土地的房地产开发经营权,不过这应当界定为受让方新获得了一个出让地的使用权、新获得了一个房地产开发项目,而非从原划拨土地使用权人处受让了一个房地产项目。其理由在于:划拨土地使用权在经有批准权的人民政府批准后,可以转让,这是划拨土地使用权转让的条件,也是建立在划拨土地使用权基础上的广义的房地产开发项目转让的条件。但是,划拨土地使用权本身不能用于以营利为目的的房地产开发经营,故在划拨土地使用权转让时不可能同时转让一房地产开发项目。但是,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,如受让方将该土地用作非公益目的的房地产开发经营,则受让方应当办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。受让方也由此获得了一个房地产开发项目。从形式上看来,受让方是通过一划拨土地使用权的转让获得了一个房地产开发项目,但实质上这一过程应当理解为:原划拨土地使用权人将其土地使用权交还给了国家,国家将该土地的使用权出让给受让方,并允许受让方以该土地进行一定条件的房地产开发。而所谓的划拨土地使用权的转让价款,应当被定义为转让方因放弃原拥有的划拨土地使用权而应获得的一定补偿。在2002年5月国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》出台后,用于房地产开发经营的土地之使用权必须由土地行政主管部门公开以竞买的方式出让,所谓的划拨土地使用权转让更明显地失去了其“转让”的含义。

 

 

 

三、房地产开发项目转让的方式

  1、直接转让房地产开发项目

这是房地产开发项目转让最直接最明确的方式。受让方与转让方直接签订房地产开发项目转让合同,约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目包括相应的各项权利(包括但不限于土地使用权)和义务转让给前者。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定,转让方和受让方应当在项目转让合同签订后先行办理土地使用权变更登记手续,之后在三十日内持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。

 2、以单纯的土地使用权转让的方式实现房地产开发项目的转让

在该种模式下,转让方和受让方之间并不直接签订房地产项目转让合同,而是签订一份土地使用权转让合同,在该合同中甚至不涉及房地产项目的类似用语,合同内容简明直接地指向土地使用权的转让。但如前所述,某一地块的土地使用权和以该地块为基础形成的房地产项目是密不可分的,转让土地使用权必然意味着原房地产开发项目的转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定:房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》也明确规定:通过出让获得的土地使用权再转让时,受让方应当遵守原出让合同附具的规划设计条件,并由受让方向城市规划行政主管部门办理登记手续。土地使用权出让合同所反映的受让方的权利义务(包括规划设计条件的内容)正是一个房地产项目的主要内容。因此,以签订土地使用权转让合同的方式完全可以实现房地产开发项目的转让。

 3、以股权转让的方式实现房地产开发项目的转让

此种方式的具体操作模式是:受让方与转让方(原土地使用权人和房地产项目主体)既不签订项目转让合同也不签订土地使用权转让合同,而是由受让方与转让方的股东签订股权转让合同,整体收购转让方的股权,受让方由此变为原土地使用权人和项目主体的唯一股东,拥有原土地使用权人和项目主体全部的所有者权益,实际操控原房地产项目的开发和经营。此种方式在形式上并未发生土地使用权的移转和项目开发权的移转,土地使用权人和项目主体依然是原来的公司,没有物权的变更、也没有项目主体的变更,但项目的实际控制者已经发生了改变。

 此种方式的有利之处在于:由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变,因此无需进行相关的权属变更登记程序;不会产生与房地产交易相关的税、费,与直接的土地使用权转让或项目转让相比,可节省以下税费:相当于成交金额3%的契税、0.5%的交易手续费、转让方须承担的5%的营业税和土地增值税2%,同时还可合理规避因不具备土地使用权和项目转让的条件而导致转让不能的障碍。正因为上述有利因素,此种方式在房地产开发项目转让中得到了较为广泛的采用。

 但此种方式也存在着不可忽视的弊端,主要体现为受让方将承担一般股权收购中作为收购方通常存在的风险。比如:收购方无法完全预知目标公司(即原土地使用权人和项目主体)的净资产是否与股权转让方所披露的完全一致,可能因为股权转让方的故意或疏忽行为(包括未披露的或有债务的发生)以及预期债权不能实现而导致目标公司的净资产实际大大低于股权转让合同的约定,收购方的所有者权益因此受到损害,向转让方的追偿也可能难以实现。

 4、以出资成立联营公司并转让股权的方式实现房地产开发项目的转让

此种方式的具体操作模式为:受让方与转让方共同出资设立一个新的房地产开发公司,而转让方的出资即为其拥有的并拟转让的土地使用权。转让方出资义务的完成,则意味着新公司获得了原属于转让方的土地使用权和房地产开发项目,随后,受让方再将转让方对新公司的股权予以收购,其收购价款即可等同于项目转让价款。如此一来,新公司的股权全部为受让方所拥有,受让方间接地但又是实际地控制了新公司对该土地的使用权和相应的房地产项目的运作。

 此种方式与上述第3种方式较为类似,操作程序上比第3种方式复杂,因土地使用权作为出资,将会产生相应税费。但是对于受让方而言,可以借此减少单纯地收购一个旧有公司股权因资产状况不明晰所带来的难以预期的风险。

 5、在司法拍卖程序中以受让土地使用权或房地产权利的方式获得某一房地产开发项目

此种方式在前些年清扫城市烂尾楼时运用较多。受让人以参与司法拍卖的方式竞买获得某一烂尾楼

以上五种方式,各有利弊,孰优孰劣,难以定论。房地产开发企业应当根据本企业的具体情况和要求、根据拟受让之房地产项目的具体情况及该项目原主体的具体情况综合分析判断,方能作出最恰当的选择。

四、房地产开发项目转让的律师实务

一、准确把握房地产开发项目转让的概念

我们所论的房地产开发项目是指房地产开发企业取得的在享有使用权的土地上进行开发和经营的一系列行政许可。开发项目中土地使用权和开发经营权是核心内容,权利主体是房地产开发企业。开发企业的项目权利可以总称为项目所有权。项目所有权是土地使用权和开发建设权的结合。其中土地使用权为基础,是主权利;建设开发权利附着于土地权利之上,是从权利。换言之,房地产开发项目是开发商为经营之目的按政府批准的方式利用土地进行建设的活动。在这里,项目本身除了有部分义务内容外,主要具有权利内容,是土地使用权与建设权利的结合,权利的行使可以带来经济效益,具有财产权利内容,因而可以成为转让的对象。

房地产开发项目的转让就是项目权利人将项目权利和义务一并转移给受让人的行为。转让人与受让人之间通过合同方式约定双方权利与义务。根据房地产开发项目的权利内容,项目转让实际上包括土地使用权转让和开发建设权利的转让。在我国土地使用权取得有两种方式,即划拨和出让,法律对这两种方式取得的土地使用权的转让有不同的要求,所以转让土地使用权必须履行法定程序,并要符合法定条件。项目建设权利如用地规划许可,建筑许可,施工许可,则是根据行政审批程序取得的,转让项目时随土地使用权的转移也应办理相应的变更手续。

二、巧妙选择房地产开发项目的转让方式

一名房地产律师,无论他是为哪一方服务,选择对自己的委托人最为有利的项目转让方式,保证转让协议的合法和转让行为的有效,切实防范和化解可能发生的风险,是其主要职责。实践中房地产项目的转让方式主要有以下几种形式:

(一)直接项目转让。

在这种方式下,转让双方直接以合同方式约定项目的土地使用权和项目建设开发权买断性转移的权利和义务。项目所有权是合同的标的,转移后转让方不再享有土地使用权和开发建设权。根据《城市房地产开发经营管理条例》和《城市房地产管理法》的规定,在实务操作中,项目直接转让应当具备下列实质要件和形式要件:

实质要件是:

1转让人和受让人都应当具备房地产开发经营资格。但受让方受让后并非为经营开发的,受让人可不受经营资格的限制。

2,转让人已经合法取得土地使用权,并以交付了土地出让金。如果是划拨土地,应当办理了有关批准手续和补交了土地出让金。

3,转让的项目应当依法得到了批准,有规划、建筑、施工许可证,手续合法。

4,转让方已完成了一定的投资,投资达法定比例(占总投资额的25%以上)。

只有符合上述实质要件,转让行为才不至于因违反法律的禁止性规定而无效。

形式要件是:

1,办理土地使用权转让批准、登记手续。

2,办理规划报建和施工许可的备案更名手续。

3,向原立项审批部门办理项目建设者更名手续。

形式要件的违反,在合同已实际履行时可以补办手续而使合同有效。

(二)项目出资。

房地产开发项目既然是附带建设权的土地使用权,具有财产利益,当然可以作为出资与其他企业合资、合作进行联合开发。合资合作的形式可以是以项目作价入股成立新的房地产开发企业,也可以是采取协议方式联合开发。

采取以项目出资设立新企业的形式的,可以按直接项目转让由出资方与新成立的开发企业签订转让合同,办理相关转让手续。在实务操作中同上所述。

采用合建或联合开发形式的,在实务操作中应当注意以下几点:

1,合作协议的以项目出资的一方必须取得了土地使用权,交纳了土地出让金,或者办理了土地使用批准手续,具备了转让的实质条件。

2,项目建设经过了批准,取得了报建许可,手续合法。

3,至少合作一方具备开发经营资格。

4,在形式上应当办理合建审批及土地使用权变更登记。

(三)项目公司股权收购方式。

房地产开发项目所有人是房地产开发企业或者其专门设立的项目公司。投资者可以在不改变项目所有人名义的情况下,通过股权转让方式改变项目的实际所有人,从而以资本运作来达到获得转让房地产开发项目的意图。这是一种隐蔽性的项目转让方式,表面上看是股权转移,实际上却是项目的转让。这种房地产开发项目的转让方式与直接项目转让方式相比,有以下特点:

1,股权收购方式无须办理项目转让的土地使用权转让和建设开发者名称变更登记,而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单,便于操作,可以更加快捷的管理整个项目。

2,股权收购方式可以节省转让费用,无需交纳办理土地过户契税和手续费,降低投资开发成本。

3,以股权收购方式获得项目后对与第三人的合同履行不产生影响,因而无需变更有关合同,减少了第三人的风险。但是相应的,收购者却要承担比直接项目转让更多的风险。比如以项目所有人名义对外提供的担保风险,收购前的不明债务或违约合同赔偿风险等。

所以,采取股权收购虽然简便易行,但风险难以控制。律师在进行这种方式的操作时,必须深入调查潜在风险。可以采取审查全部已签合同、财务审计,要求转让方填写调查问卷作出负责的承诺、留取部分转让金作为担保等多种形式来调查和防范风险,确定合理的转让价格。

三、妥善处理不同阶段的外部关系

法律允许符合条件的房地产开发项目转让,同时也没有限定转让项目必须在哪一个建设阶段。因此可以认为在项目建设的任何一个阶段,只要符合法定条件,建设项目都可以转让。实践中,房地产开发项目一般在拆迁阶段和拆迁完成并形成建设用地条件(三通一平)阶段以及工程在建阶段进行转让。在这三个阶段,会涉及到不同的外部关系。这些外部关系是产生房地产项目风险的根源,必须妥善处理。由于外部关系的处理关系到项目的成败,又有较高的法律技巧要求,所以房地产律师必须积极参与。

(一)拆迁阶段的转让。在这一阶段直接转让房地产开发项目,涉及政府主管部门和被拆迁人。

政府主管部门作为项目实施的批准、监督人,有权利对项目转让进行监管。所以这一阶段进行项目转让,在办理土地转让变更登记时,土地管理部门可以对是否符合出让土地的转让条件进行审查,以防止土地投机行为的发生。对划拨土地的转让政府主管部门可以决定是否批准,或者决定办理出让手续,补交土地出让金。建设主管部门应当根据土地使用权转让的事实办理项目建设备案、更名手续。这样,依行政许可合同转让人获得的权利才转给受让方,同时行政合同的义务也转由受让方承担。

在这一阶段,被搬迁人与作为拆迁人的转让方订立了拆迁安置补偿协议,对受让方有无约束力呢?这是涉及第三人利益的事项。根据法律规定,转让房地产开发项目的,尚未履行完毕的拆迁安置补偿合同中的权利义务转移给受让人,由转让人书面通知被拆迁人。我们理解,项目开发关系中开发人与政府之间存在行政合同关系,项目的转让实际上也是合同的变更。相对于项目行政合同关系,开发者作为拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁安置补偿合同是一种从合同。在主合同主体因转让而变更时从合同当然也应作相应的变更,因而无须经被拆迁人同意,只要转让人履行通知义务即可。

(二)完成三通一平后的阶段。

在这一阶段直接转让房地产开发项目,这对转让和受让双方都最为理想。除了处理与主管部门的关系办理相关手续外,几乎不涉及其他复杂关系。此时拆迁工作已经完成,施工建设还没有开始,不存在拆迁中的扯皮,又无烂尾楼的烦恼。所以,这时双方比较容易确定转让价格,使转让顺利完成。事实在大部分项目都是在这一阶段进行转让的。需要说明的是,可能这一阶段还存在有部分安置协议未能完全履行的情况,对此办理原则同第一阶段。

(三)在建工程的转让。

在这一阶段,直接转让房地产开发项目,涉及的外部关系最为复杂。除与政府主管部门的关系外,还有与勘察、设计、施工、监理、材料供应等各方的关系,同时还会有与购房户、金融单位之间的关系。

根据合同的相对性原理,转让人与勘察、设计、施工、监理、供应单位签订的合同,对受让方无约束力。在转让项目时,这些合同很多都在履行中还没有终止。受让方要想接管项目就必须协助转让方处理好这些合同关系。要通过各方协商,或者采取终止合同,或者采用变更合同,使各方权利都有所保障。各方权利的平衡直接影响到项目转让的价格,也关系着转让项目的命运,所以不可不慎。

有时转让方为了获取开发资金,将在建工程抵押给金融机构并办理了抵押登记,这使得项目转让更加复杂化。这种情况下,转让房地产开发项目必须通知金融机构,妥善处理抵押事项。在实务中,注意在建工程是否已设定抵押,应当是律师考查、评估的一个重要内容。

在建商品房有时存在预售问题。那么预售房买受人与原开发者之间的合同关系怎样处理呢?法律对此尚无规定。我们认为,由于预售合同的客体与项目权利密切相联,在项目权利转让的情况下,应当由受让方继续履行合同义务,并享有合同权利。规范的作法应当是由转让方、受让方与购房者签订补充合同,明确三方当事人的权利与义务。在买受人与项目转让双方不能达成协议同时又不接受项目受让方履行合同义务时,项目转让方仍应对买受人承担责任。转让人担责后再根据其与项目受让方的合同进行处理。

由此可见,在建工程阶段转让项目是外部关系是非常复杂的。所以这一阶段最好是采用股权转让方式收购项目公司。这样可以避免处理复杂的外部关系,减少外部纠纷可能带来的风险。

 

五、房地产项目开发流程解读

(2012-11-07 11:15:20)

 

第一部分

 

房地产开发公司的准备工作

 

     在报行政机关审批之前,房地产开发公司应办理好土地出让手续,委托有资质的勘察设计院对待建项目进行研究并制作报告书,应附有详细的规划设计参数和效果图,并落实足够的开发资金。

 

第二部分

 

行政审批部分

 

     房地产建设项目的行政审批或者备案会涉及到的部门大约有22个:发改委、国土资源局、建设局、规划局、房产局、环保局、文化局、地震局、园林局、水利局、人防办、公安消防支队、公安交警支队、教育局、城管局、市政管理局、卫生局、质监站、安监站、造价站、防雷电部门、电梯管理部门。

 

 根据我国当前法律、法规、规章,房地产建设项目的行政许可程序一般共分六个阶段:

 

 1)选址定点;

 

 2)规划总图审查及确定规划设计条件;

 

 3)初步设计及施工图审查;

 

 4)规划报建图审查;

 

 5)施工报建;

 

6)商品房预售许可阶段;

 

7)建设工程竣工综合验收备案。

 

第一阶段、选址定点阶段

 

此阶段一般办理以下事项:

 

 1、发改委审查可行性研究报告和进行项目立项。

 

 2、国土资源局进行土地利用总体规划和土地供应方式的审查。

 

 3、建委办理投资开发项目建设条件意见书。

 

 4、环保局办理生产性项目环保意见书(表)。

 

 5、文化局、地震局、园林局、水利局对建设工程相关专业内容和范围进行审查。

 

 6、规划部门办理项目选址意见书。

 

第二阶段、规划总图审查及确定规划设计条件阶段

 

此阶段办理以下一般事项:

 

 1、人防办进行人防工程建设布局审查。

 

 2、国土资源局办理土地预审。

 

 3、公安消防支队、公安交警支队、教育局、水利局、城管局、环保局、园林局、文化局对建设工程相关专业内容和范围进行审查。

 

 4、规划部门对规划总图进行评审,核发《建设用地规划许可证》。

 

 5、规划部门确定建设工程规划设计条件。

 

第三阶段、初步设计和施工图设计审查

 

此阶段办理以下一般事项:

 

 1、规划部门对初步设计的规划要求进行审查。

 

 2、公安消防支队对初步设计的消防设计进行审查。

 

 3、公安局交警支队对初步设计的交通条件进行审查。

 

 4、人防办对初步设计的人防设计进行审查。

 

 5、国土资源局进行用地预审。

 

 6、市政部门、环保局、卫生局、地震局等相关部门对初步设计的相关专业内容进行审查。

 

 7、建委制发初步设计批复,并对落实初步设计批准文件的要求进行审查。

 

 8、建委对施工图设计文件进行政策性审查,根据业主单位意见,核发技术性审查委托通知单。

 

 9、建委根据施工图设计文件审查机构发出的《建设工程施工图设计文件审查报告》,发放《建设工程施工图设计文件审查批准书》。

 

第四阶段、规划报建图审查阶段

 

此阶段办理以下一般事项:

 

 1、公安消防支队进行消防设计审查。

 

 2、人防办进行人防设施审查。

 

 3、建委、市政部门、园林局、环保局、卫生局按职责划分对相关专业内容和范围进行审查。

 

 4、规划部门对变更部分的规划设计补充核准规划设计条件,在建设单位缴纳有关规费后,核发《建设工程规划许可证》(副本)。

 

第五阶段、施工报建阶段

 

此阶段办理以下一般事项:

 

 1、建设单位办理施工报建登记。

 

 2、建设方对工程进行发包,确定施工队伍。招标类工程通过招标确定施工队伍,非招标类工程直接发包。

 

 3、建委组织职能部门对工程开工条件进行审查,核发《建筑工程施工许可证》。

 

第六阶段、商品房预售许可阶段

 

此阶段办理以下一般事项:

 

 由房地产管理部门办理预售登记,核发《商品房预售许可证》。

 

 开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当提交下列证件(复印件)及资料:

 

 1、以下证明材料:

 

 (1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

 

 (2)持有建设工程规划许可证和施工许可证;

 

 (3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

 

 2、开发企业的《营业执照》和资质等级证书;

 

 3、工程施工合同;

 

 4、商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容,并应当附商品房预售总平面图、分层平面图。

 

第七阶段、建设工程竣工综合验收备案阶段

 

此阶段办理以下一般事项:

 

 1、建筑工程质量监督站(机构)对建设单位提供的竣工验收报告进行备案审查。

 

 2、财政部门对建设项目应缴纳的行政事业性收费和基金进行核实验收。

 

 3、规划部门、市政部门、水利局、环保局、文化局、卫生局、公安消防支队、园林局以及其他需要参加验收的部门,按照法律、法规、规章的有关规定对相关专业内容和范围进行验收。规划部门根据上述部门和本部门验收情况核发《建设工程规划许可证》(正本)。

 

 4、建委综合各部门验收、审查意见,对符合审核标准和要求的,出具建设工程项目竣工综合验收备案证明;不符合标准或要求的,作退件处理并要求限期整改。

 

第三部分

 

房地产项目权属初始登记阶段

 

 1、由房管局核准新建商品房所有权初始(大产权证)登记。

 

 2、开发商应提交材料:

 

 (1)申请书;

 

 (2)企业营业执照;

 

 (3)用地证明文件或者土地使用权证;

 

 (4)建设用地规划许可证;

 

 (5)建设工程规划许可证;

 

 (6)施工许可证;

 

 (7)房屋竣工验收资料

 

 (8)房屋测绘成果;

 

 (9)根据有关规定应当提交的其他文件。

 

    以上几个阶段,需增加或减少的相关事项及时限,各地根据实际情况,会有不同的差异。各个程序的办理时间,绝大部分都少于15天,一般在7天内。所需要的费用,由于相当部分属于地方收费,所以就不再明细列表,更何况相对于房地产开发所获得的利润,行政审批费用可以忽略不计。


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