建设工程优先权与不动产抵押权、消费者购房优先权、普通债权发生冲突的，如何处理？

一、建设工程优先权与不动产约定抵押权的冲突

在同一建设工程上同时并存有建设工程承包人优先权与约定抵押权时，何者效力优先?就学理而言，承包人优先权与抵押权同属担保物权，物权间的优先效力一般以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后。惟此原则的一项例外为费用性担保物权(指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言)优先于融资性担保物权(指以担保因融资所生之债权为目的者而言)。关于就标的物，施予劳务、技术或供给材料，保全该标的物或增加其价值所生之债权，法律常赋予担保物权，特别予以保障，此种法定担保物权，虽发生在后，通常亦予优先一般担保物权之效力。盖若无保存及使标的物增值之行为，则标的物价值将致减损，融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值生之债权，实乃为全体物权人利益而生，故应有优先受偿的权利。承包人优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。但实际上，在其他立法例中，承包人优先权即使可以不经登记即生效力，但为保护交易安全的需要，未经登记的承包人优先权是不能对抗抵押权的。即使是已经登记的承包人优先权，亦不具有当然优先之效力。

依据我国合同法的规定，建设工程优先权无需登记即生法律效力，实际上也无法办理登记手续，并且该制度的价值又在于保护农民工的劳动报酬，该立法意图和制度设计也决定了建设工程优先权应当优先于不动产抵押权。如梁慧星教授即认为：“在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是：一，法定权利应当优先于约定权利；二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；四，承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。”最高人民法院也采取了上述依担保物权的性质确定效力的原则，即“法定物权优先于约定物权”、“费用性担保物权优先于融资性担保物权”。该《建设工程优先权批复》第1条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。虽然该规定有损害交易安全之嫌，与《物权法》第199条规定的“多个抵押权的效力优先原则”也不无抵触之处，但在司法实践中对此并不存在争议。

应注意的是，实务中出现了发包人与承包人恶意串通，以虚假的工程款债权对抗银行的抵押债权的行为，虽然银行认为发包人与承包人协商确定的工程欠款数额及优先受偿范围，存在恶意串通事实，可能损害其利益的，有权依据《合同法》第74条规定向人民法院提起撤销权之诉。但实际上，银行作为建设工程施工合同之外的第三人，很难就发包人与承包人恶意串通的事实提供充分证据，在承包人怠于行使优先权的情况下，也无法行使其抵押权。

二、建设工程优先权与消费者购房权的冲突

依据最高法院《建设工程优先权批复》第2条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。制定该条主要理由为：消费者的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次。更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。该观点为实务之通说，并为很多学者所赞同。

就实务而言，最高法院《建设工程优先权批复》在适用上不容置疑，承包人的建设工程优先权不能对抗消费者的购房请求权。该条在适用上应注意以下问题：(1)批复第2条中“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义相同。根据该法第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护。因此，为生活居住需要购买商品房的自然人才是批复中的“消费者”，为投资经营需要而购买商品房的消费者不属于批复中所称的“消费者”，如购买三套房、商铺的自然人即不属于“消费者”，购买房屋的法人、非法人组织也不属于“消费者”。(2)消费者必须是从房地产开发商处购买的商品房，双方之间存在合法有效的商品房买卖合同关系，购买二手房、小产权房都不能适用该批复。(3)消费者已支付了全部或大部分购房款，且必须能支付购房尾款的，才能对抗承包人优先权。这里的大部分购房款一般理解为超过全部购房款的二分之一，并且，消费者支付50%以上的购房款既包括消费者以自有资金支付，也包括消费者通过银行按揭贷款的方式，由贷款银行直接向开发商支付。(4)消费者只需支付50%以上的购房款就可以对抗承包人优先权，其是否办理预告登记、预售的保护问题，故应优先于银行等抵押权人。如重庆市高级人民法院《关于对最高人民法院(关于建设工程价款优先受偿权问题的批复)应如何理解的意见》(渝高法〔2003〕48号)规定：“从该批复第一条、第二条的文意理解，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权，故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。型

该批复带来的另一个后果是，实践中多数观点认为，即使不存在建设工程优先权，在消费者权利与抵押权两者发生冲突时，消费者的购房权也优先于抵押权。这就涉及对于消费者购房权的性质如何界定的问题。有观点认为，购房消费者虽然尚未办理房屋过户登记，取得物权法意义上的物权，但其对房屋享有的已不是普通债权，而非常接近于物权，因此可以将其称为准物权或物权期待权。

笔者认为，从解释论的意义上讲，消费者购房请求权在性质上属于法定优先权。主要理由有：一是依据不动产物权变动的原则，房屋买受人依据房屋买卖合同享有的要求办理房屋过户的权利，在性质上属于债权请求权，而不属于物权，购房消费者也属于房屋买受人的一种，本应适用于同一规则，但由于消费者的购房权利涉及其生存利益，属于基本人权，因此基于维护社会公平和保护弱势群体的需要，赋予购房消费者一种优先的特殊权利，这符合优先权制度设定的目的和特征。二是依据该批复，消费者购房请求权不仅优先于普通债权，还优先于作为物权的抵押权和作为法定优先权的建设工程优先权，这在民法理论的权利顺位排序中只有基于某种特殊立法政策需要设制的法定优先权始足当之，准物权甚至所有权均不具有这样的权利顺位。三是民法理论中的准物权一般是指矿业权、水权、渔业权等客体为自然资源的权利，物权期待权一般是指已经办理了预告登记的债权请求权等，消费者购房请求权显然不具备这样的特征。四是消费者购房请求权的特殊性在于其权利主体是消费者，而不要求其支付全部购房款、实际占有房屋、对未办理房屋过户不存在过错等条件，离其取得所有权相去甚远。五是如果将消费者享有的权利认定为接近于物权的特殊傲权，而抵押权在性质上属于担保物权。《物权法》第179条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”依该规定及“物权优先于债权”的基本原则，消费者的权利不能对抗抵押权，抵押权人有权就抵押房屋行使抵押权并优先受偿。这与实践中的多数观点是冲突的。当然，从理论上讲，优先权应当由法律设定，最高法院的批复显然无权设定法定优先权，客观上也导致了实践中适用的混乱，应当在以后的立法或司法解释的修订中予以纠正。

四、建设工程优先权的追及效力

发包人将建设工程整体转让或分别销售给第三人后，如果发包人仍欠付工程款，承包人是否可以对该工程行使建设工程优先权?这就涉及建设工程承包人优先权是否具有追及效力的问题。

1.建设工程优先权的追及效力与房屋买受人的本登记

依据民法理论，物权的追及效力是指物权成立后，其标的物不论辗转至何人之手，物权的权利人均可追及标的物的所在，而直接支配该物。担保物权具有追及效力在学理上不存在争议。但在我国法律中，作为典型担保物权的抵押权是否具有追及效力，是存在争议的。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。依该规定，登记的抵押权是具有追及效力的，未经登记的抵押权不具有追及效力。但《物权法》第191条第2款作了不同的规定；“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。有观点认为，物权法的规定赋予了抵押权人更大的权利，即未经抵押权人同意转让抵押财产的行为绝对无效，因此也就没有必要再规定抵押权具有追及效力。

但是，无论对于《物权法》的规定进行何种理解，未经登记的担保物权对担保物是不具有追及效力的，不能对抗受让人，这是物权公示原则和保护交易安全的基本要求，司法实践中对此是有共识的。具体面言，建设工程承包人优先权作为法定担保物权，虽然未经登记即生效力，但是由于我国的承包人优先权制度没有登记公示程序，无法办理登记手续，对建设工程的转让也就不具有追及效力。而第三人在受让或购买房屋时并不负有了解开发商(发包人)是否欠付工程款的义务，也无从知晓房屋上是否有承包人优先权的存在，属于善意第三人。如果第三人尚未办理房屋过户登记手续，房屋所有权仍归开发商(发包人)所有，而该第三人又不属于前述的“消费者”，则该第三人享有的仅是依据合同约定的普通债权，依据物权优先于债权的原则，承包人仍可以行使建设工程优先权，就该工程优先受偿。如果第三人已经办理了房屋过户登记手续，就可以对抗承包人优先权，承包人优先权对房屋不具有追及效力，不能就该房屋优先受偿。如南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》第19条第1项就规定，承包方承建的建设工程所有权已转移，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。

2.建设工程优先权的追及效力与房屋买受人的预告登记

实践中，房屋买受人虽未办理房屋过户登记手续，但办理了预告登记的，是否能够对抗承包人的建设工程优先权呢?

所谓预告登记是指为保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。换言之，就是为了保障以未来发生不动产物权变动为内容的债权请求权能够得到实际履行而进行的登记，其目的在于“保障将来实现物权”。《物权法》第20条第1款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”实务上多数观点认为，房屋买受人在办理了房屋预告登记手续后，其要求开发商办理房屋过户登记的债权请求权具有一定的准物权性质，相比于未经登记的承包人优先权应当优先得到实现。

关于预售合同备案登记的效力，法院审判部门一般认为，在物权法规定预告登记制度之前，现行的商品房预售合同备案登记可以理解为具有一定房屋预告登记的属性，因此房屋买受人办理了预售合同备案登记的，可以对抗承包人的建设工程优先权。执行部门对此则存在不同意见，认为预售合同备案制度，只是国家建设行政主管部门对预售商品房的一种行政管理制度，不同于预告登记制度。因此，是否进行了预售合同备案并不是预购人是否取得对抗第三人效力的标准。

3承包人对于建设工程转让价款是否具有优先受偿的权利

这是关于建设工程优先权的物上代位效力的问题。“所谓物上代位效力是指担保物因灭失、毁损而得受赔偿金者，该赔偿金成为担保物之代替物，担保物权人得就该代替物行使担保物权。此因担保物权乃在对于标的物交换价值之直接支配，故此种交换价值于现实化时，无论其原因为何，均应为担保物权效力所及。”根据我国《物权法》第174条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。依该规定，担保物权人物上代位的范围限于保险金、赔偿金或者补偿金，并不包括标的物转让的价款。但该种立法例的理由在于担保物权人对于经公示的担保物享有追及效力，可追及担保物行使优先受偿的权利，此足以保护物权人权利的实现，再将标的物转让的价款纳人物上代位的范围已无必要。但是由于我国的承包人优先权没有登记公示制度，并不享有追及效力，可以考虑借鉴日本民法关于先取特权的规定。《日本民法典》第304条第一款关于物上代位规定：“先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。”基于此，为保护承包人建设工程优先权的实现，应当赋予承包人对于房屋转让的价款享有物上代位的优先权。

4.同一建设工程上存在多个建设工程优先权的冲突

建设工程因工程阶段与内容的不同，可能会先后存在多个承包主体，如土建工程与装修工程并非同一承包人所为，亦有可能因其他原因发生承包人的更替，此时多个承包人对该工程均享有优先权，其受偿顺序、受偿比例应如何确定?

有观点认为，建设工程优先权在性质上属于法定担保物权，在均无法办理登记手续的情况下，应采“时间在先、权利在先”原则，成立在先的物权优先于成立在后的物权。也有观点认为，修缮之承揽人抵押权与新建之承揽人抵押权发生竞合时，如贯彻“时间在先、权利在先”原则，则增值部分之利益归成立在前之抵押权人，为修缮之承揽人可能反而一无所得，其结果不尽公平，宜解释认为修缮之承揽人抵押权优先受偿。笔者认为，不同承包人的优先权应居于同一顺序，在建设工程折价或拍卖后不足以清偿工程欠款时，应按各自的债权比例受偿。主要理由是：(1)在存在多个承包人的情况下，建设工程是由多个承包人共同出资、提供劳务完成的，多个承包人之间是平等的，在效力上不应有先后之分；(2)建设工程本身就具有阶段性和连续性，不同承包人承包的工程内容不同必然导致时间上的先后，不应以时间先后确定权利的受偿顺序；(3)建设工程优先权成立的时间在实践中不宜确定，按时间先后确定效力的顺序容易引起混乱。(4)国外立法例可资借鉴。例如，《瑞士民法典》第840条关于顺位的规定“职工及承包人的若干法定抵押权均已登记的，即使其登记日期不同，对抵押物仍有受同等清偿的权利”。《日本民法典》第332条关于同一顺位的先取特权的规定，就同一标的物，同一顺位的先取特权有数人时，按其各债权额比例受清偿。