发包人的原因造成建设工程质量缺陷承担什么责任？

《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”该条文对建设工程全进程的各参与方都赋予了确保工程质量合格责任。但建设工程施工合同纠纷案件中，纠纷双方主体为发包人和承包人，出现质量缺陷时一般原则上会推定承包人为工程质量的责任方，相应地发包人有权要求承包人修复该工程。但发包人并非与工程质量无关，亦存在部分情形系因发包人的行为导致工程质量缺陷。所以本条文结合建设工程施工过程的具体情形，对可能因发包人原因导致工程质量缺陷的情形予以细化，明确为三种情形。同时对发包人相应存在过错情形时，也不排除承包人也存在过错的可能，因此，规定根据双方是否存在混合过错，确定双方是否同时承担过错责任。

一、因发包人原因导致工程质量缺陷的情形

(一)提供的设计有缺陷

《建设工程质量管理条例》第五条明确规定：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序。”该条文明确了勘察、设计、施工对确保建设工程质量符合国家规范、合同约定的重要性，任何一环节出现问题均会导致工程质量出现问题。

建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。根据上述内容，很明显可以知晓勘察是设计的前提，没有勘察出来的数据，设计就无法进行。之所以本解释只是提及发包人提供的设计有缺陷，并未言明发包人提供的勘察有缺陷，并非勘察存在问题无法导致发包人存在过错，而是勘察存在缺陷时，设计单位向发包人提供的设计必然也有缺陷，同时即使勘察没问题，设计也可能存在缺陷。所以考虑到设计与施工的紧密程度，仅讨论发包人提供的设计是否有缺陷，即可涵盖因勘察导致的缺陷问题。

《民法典》第七百九十一条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”根据该规定可知，若发包人与总承包人签订建设工程合同，即使其中设计合同系经发包人同意由施工人与设计人签订，该设计出现问题与发包人的责任无关。《民法典》第五百九十三条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷、依照法律规定或者按照约定处理。”施工人因该设计导致的工程质量问题向发包人承担责任，但施工人可另行与设计人主张。若发包人自行与设计人签订设计合同，根据《民法典》第八百条“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者兔收勘察、设计费并赔偿损失”的规定，发包人可另行向设计人主张，但在处理与承包人纠纷时，因设计缺陷导致工程质量缺陷，该部分责任应视为发包人对施工人的过错，可以相应减少承包人向发包人承拍的赔偿责任。

根据《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条规定可知，建设工程设计分为方案设计、初步设计、施工图设计三个阶段。其中，进行方案设计是为了编制初步设计文件和控制概算：进行初步设计，是为了编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件；进行施工图设计，是为了设备材料采购、非标准设备制作和施工。设计人根据时间进度会向发包人提供不同的设计文件，最终向发包人出具的施工图设计文件经审查批准后方可作为承包人施工的依据。若发包人向承包人提供的设计有缺陷，有可能是设计人向发包人出具的施工图设计存在缺陷，该情况导致工程质量缺陷时，发包人应在处理与承包人之间纠纷时，承担过错责任。

当然，即使设计人提供的施工图设计不存在问题，发包人收到设计人提交的施工图设计，也可能会自行对设计文件修改，施工人根据该修改后设计文件施工，该修改后的设计可能存在问题，进一步导致工程出现质量问题，此时施工人应承担变更设计文件出现工程质量缺陷的后果。《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条第一款规定：“建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。”发包人不得擅自变更建设工程设计，应按照规定程序由原建设工程设计单位或其他具有相应资质的建设工程设计单位负责修改。若未按照上述程序进行，发包人自行修改，发包人应对修改的设计文件承担相应责任，同时也对因变更设计导致的工程质量缺陷承担过错责任。

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准

为确保建设工程质量合格，不仅需要有资质的专业承包人进行施工，而且施工过程中使用的建筑材料、建筑构配件、设备也必须符合强制性标准。实践中，发包人与承包人可就上述材料约定高于强制性标准的材料，承包人未使用符合约定标准的材料进行施工，构成违约，但不一定造成工程质量不合格。但如果承包人使用不符合强制性标准的建筑材料、建筑构配件、设备进行施工，不仅应承担违约责任，还得承担工程修复责任，甚至如修复不合格便无法向发包人主张相应的工程款项。

《建设工程勘察设计管理条例》第二十七条第一款规定：“设计文件中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”确定具体类型的材料、构配件、设备后，发包人可与承包人就材料、构配件、设备的提供方进行约定，既可能约定由发包人提供，也可能约定由承包人提供，甚至在约定承包人提供时由发包人指定承包人购买。需要指出的是，《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”明确禁止在约定由承包人提供时发包人仍然指定材料供应方，发包人指定购买与发包人自行提供无差，所以发包人不应违反与承包人的约定，违反约定时产生材料质量问题与发包人自行提供同等处理。

《建设工程质量条例》第十四条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。”发包人自行提供材料时也应按照规定提供合格的建筑材料、建筑构配件和设备。如客观上提供不合格的建筑材料、建筑配件、设备，承包人检验后向发包人指出该问题时，发包人亦不得向承包人明示或者暗示使用不合格的建筑材料、建筑配件和设备。即使承包人使用检验不合格或者未进行检验的不合格建筑材料、建筑配件和设备，亦不能免除发包人的责任。

《民法典》第七百九十三条规定建设工程质量合格是承包人工程款请求权成立的前提条件。若因发包人提供材料不合格等原因造成工程质量不合格，承包人无法向发包人主张工程款，但亦可向发包人主张损失赔偿。同时，《民法典》第八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”如发包人提供或者指定的建筑材料、建筑配件和设备不合格，在施工过程中亦可能导致工程停工等情况出现，不仅使施工人有权顺延工期，还需要向施工人赔偿停工、窝工等损失，更是要在工程质量出现问题时继续承担责任。

为确保建筑材料、建筑配件和设备等合格，发包人应按照一定流程向承包人提供，但《民法典》等法律、法规并未进行规定具体流程。住房和城乡建设部、原工商总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)规定了发包人提供材料、设备的操作规范，可给予发包人、承包人参考规范。具体表现为：(1)发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。(2)发包人应按《发包人供应材料设备一览表》约定的内容提供材料和工程设备，并向承包人提供产品合格证明及出厂证明，对其质量负责。发包人应提前24小时以书面形式通知承包人、监理人材料和工程设备到货时间，承包人负责材料和工程设备的清点、检验和接收。(3)发包人供应的材料和工程设备，承包人清点后由承包人妥善保管，保管费用由发包人承担，但已标价工程量清单或预算书已经列支或专用合同条款另有约定除外。因承包人原因发生丢失毁损的，由承包人负责赔偿；监理人未通知承包人清点的，承包人不负责材料和工程设备的保管，由此导致丢失毁损的由发包人负责。(4)发包人供应的材料和工程设备使用前，由承包人负责检验，检验费用由发包人承担，不合格的不得使用。

(三)直接指定分包人分包专业工程

分包是指承包人或者发包人将建设工程交由承包人以外的人进行，其中根据是否合法，又分为专业分包和违法分包。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，违法分包情形，主要包含以下六种情形：(1)承包单位将其承包的工程分包给个人的；(2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；(3)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；(6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

实践中，分包工程既可以由承包人分包给第三人完成，也可以由发包人直接分包给第三人完成，甚至在施工合同中也可以约定由第三人负责分包工程。承包人既可以自行完成施工工程，也可以在遵守一定条件下，将工程项目中部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他人完成，这既有利于发挥专业优势，也有利于提高施工效率。但无论是承包人分包还是发包人指定分包，并非毫无限制的。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”具体来讲，限制条件应为：(1)接收分包的主体必须具备相应的资质条件，这就排除个人作为分包人的存在；(2)为防止承包人擅自将本应由自己完成的工程分包他人完成或者分包给不符合发包人要求的单位完成，分包应经发包人同意；(3)建筑工程主体结构应由承包人施工，不得进行分包；(4)不得多次进行分包。

工程分包后产生质量问题，根据分包主体的不同，会产生不同的责任主体，即承包人或者发包人也会承担相应责任，但不免除应由分包人承担的责任。如承包人将工程分包给他人完成，因分包人造成的工程质量问题，除分包人承担责任外，承包人亦应向发包人承担责任。承包人可在向发包人承担责任后，再行向分包人追偿。如发包人指定分包人施工，该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应承担责任，无法追究承包人责任，但不影响发包人追究分包人的责任。

二、因承包人原因导致工程质量缺陷的情形

本条第二款规定，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。之所以如此规定，系建立在承包人系确保工程质量合格的最主要责任人。承包人应当取得相应等级的资质证书，在资质等级许可的范围内承揽工程，并且对建设工程的施工质量负责。《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”据此可知，承包人不仅应确保工程质量合格，而且需要确保工程质量符合合同约定。工程质量合格是承包人工程款请求权的基础。即使工程经竣工验收合格后，承包人也应确保工程在合理期限内合格。《民法典》第八百零二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。”除赔偿责任外，还应在保修期限内承担保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”

(一)承包人施工规范的具体要求

结合本条第一款的内容，第二款所针对的是出现同一工程质量缺陷既有发包人的责任也有承包人的责任的情况。为确定承包人的过错，必须结合承包人的规范操作，只有在承包人施工操作不规范时才可能引发工程质量缺陷。《建设工程质量管理条例》第二十七条至第三十三条对具备施工资质的承包人行为规范进行了明确。具体包含如下情形：(1)在分包合同约定或者发包人同意分包时，选用的分包人分包工程质量应属合格，否则应与分包人对发包人就工程质量承担连带责任；(2)按施工图和施工技术标准施工，不得擅自修改设计，这既包括发包人擅自要求变更的设计，也包括自行决定修改设计方案的情形，同时发现设计文件和图纸存在差错的，也应及时向发包人反馈；(3)除施工规范合格外，也应对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，留存检验记录备查，未经检验或者检验不合格，即使发包人要求，亦不得使用进行施工；(4)无论是施工过程中还是竣工验收合格后，发现质量问题应负责翻修，确保建设工程质量合格；(5)加强人员培训管理，考核合格方可上岗作业。

(二)承包人与发包人混合过错的具体情形

发包人对工程质量缺陷有过错时，参考承包人施工规范，可以确定几个可能出现承包人与发包人混合过错的情形。(1)发包人明示或者暗示承包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，承包人明知该情形，没有及时提出意见或者建议或者拒绝建设单位要求，继续施工。(2)涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，发包人在施工前没有委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，径直要求承包人进行施工的，承包人明知该情形，径直施工，擅自变动房屋建筑主体和承重结构。(3)发包人擅自变更工程设计图纸和施工技术标准，或者发现设计文件和图纸有过错的，承包人未及时向发包人提出意见和建议，或者没有拒绝发包人的不合理要求，继续施工。(4)发包人明示或者暗示施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量，承包人为承揽工程，未予拒绝，仍继续施工的。(5)按合同约定，发包人提供建筑材料、建筑构配件、设备，承包人未经检验或者检验不合格，仍继续使用施工的。

【审判实践中应注意的问题】

一、工程质量出现缺陷时，应审查产生缺陷的原因

发包人主张工程质量缺陷时，法院对工程质量进行委托鉴定，向鉴定机构提出要求时，应明确具体的鉴定方向，应要求鉴定机构既要确定工程质量是否存在缺陷，也要明确产生工程质量缺陷的原因。尤其是在工程质量缺陷，与设计缺陷、材料质量或者分包人原因相关的，应要求发包人、承包人就各自是否存在过错，进行充分举证和意见发表。

二、存在混合过错时，应把握双方的过错程度

如工程出现多处质量问题，系基于发包人或者承包人过错，相应处理即可。但如同一质量问题，经工程质量鉴定确定，有发包人、承包人原因。在鉴定机构明确原因并就原因力发表意见后，应引导发包人、承包人就是否存在原因及原因力大小发表意见，确保就过错程度给予有效区分。如无法有效区分过错程度，且双方也未给予充分的证据佐证或者具有说服力的说法，可认定双方承担同等过错。

三、应根据双方主体不同，确定承担责任的不同方式

建设工程质量不合格，承包人不能向发包人索要工程价款。如发包人对工程质量不合格亦有过错责任，对承包人不能索要工程价款的损失，发包人也应在相应过错范围内赔偿承包人的损失。如因发包人、承包人混合过错造成质量缺陷但经修复合格的，双方应根据过错程度承担修复费用，同时对因未如期竣工造成的损失承担相应责任。具体承担责任的方式应根据出现质量缺陷的不同原因进行具体区分，确保过错分配公平、责任承担合理。